Nell’analisi effettuata nel paragrafo precedente, durante la fase istruttoria è stato pos- sibile evidenziare come il ripetuto scambio di dati e informazioni sensibili protratto nel tempo ha determinato e confermato la natura illecita dell’attività nella definizione delle politiche commerciali delle capitve banks.
Lo scambio di informazioni tra concorrenti rappresenta una fattispecie tradizionalmente controversa nel diritto antitrust. Ciò è dovuto, da un lato, alle numerose forme di mani- festazione dello scambio di informazioni e, dall’altro, nella difficoltà d’analisi interpreta- tiva che pone l’interprete nella delicata posizione di effettuare bilanciamenti di interessi contrapposti.
È necessario però precisare che la circolazione delle informazioni da parte di imprese all’interno di uno specifico mercato non è necessariamente riconducibile a comporta- menti collusivi. Venire a conoscenza di prezzi applicati dai propri concorrenti potrebbe in un certo senso andare a stimolare e promuovere l’efficienza, rendendo più competi- tiva l’offerta di una determinata impresa nell’accaparrarsi clienti altrui. Inoltre, dal punto di vista del consumatore, una maggior propagazione delle informazioni potrebbe
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costituire un vantaggio pro-concorrenziale anche nei loro confronti, potendo usufruire di maggior dati in sede di valutazione nell’acquisizione di prodotti o servizi finali, facili- tandone le scelte e riducendo così i problemi di asimmetria informativa148. La Corte di
Giustizia si è espressa in merito affermando che lo scambio di informazioni tra concor- renti possono avere anche una posizione neutra o addirittura positiva per la natura com- petitiva del mercato. Tali considerazioni potrebbero indurre a pensare che la diffusione di informazioni commerciali non abbia un unico valore negativo non potendo negare a priori che possa produrre un incentivo per la concorrenza. Nel corso degli ultimi anni, abbiamo assistito ad un progressivo formarsi di un orientamento giurisprudenziale sfa- vorevole nei confronti di comunicazioni dirette, indirette, monodirezionali o pluridire- zionali tra imprese operanti nel medesimo mercato. La dottrina ha così “schematizzato” diverse modalità attraverso le quali uno scambio di informazioni tra più imprese po- trebbe portare ad una violazione dell’art. 101 TFUE. Un primo elemento è collegato al c.d. “elemento esogeno” di una pratica concordata o di un illecito complesso, formato da comportamenti coordinati e paralleli sul mercato. Un secondo elemento è riconduci- bile alle modalità con cui lo scambio di informazioni è messo. In questo contesto le pra- tiche mirerebbero a dimostrare che le imprese, pur rendendosi conto della natura ille- cita dei loro comportamenti, non hanno deviato dalle regole imposte dal cartello149.
8.1 (segue) La condotta dello scambio di informazioni: disciplina nazionale
La disciplina nazionale in merito alla condotta dello scambio di informazioni va a deli- nearsi in un lungo percorso caratterizzato da alcune incertezze interpretative ed evolu- zioni di approccio. La principale preoccupazione della concorrenza, tradizionalmente connessa allo scambio di informazioni è, come in effetti è avvenuto, l’insorgere e il con- solidamento di scenari collusivi su uno specifico mercato il cui livello di trasparenza non sarebbe sufficiente a consentire alle imprese che vi operino all’interno di raggiungere quello che la letteratura definisce come “equilibrio collusivo”.
148 L. VILLANI, Lo scambio di informazioni nel diritto antitrust italiano e dell’Unione Europea,
2016, Milano, 49.
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Gli orientamenti nazionali finora sviluppati si sono formati in relazione a due intese sui mercati dei servizi assicurativi, note come “RC log”150 e “IAMA"151. Le imprese assicura-
trici avevano costituito, servendosi di una società di consulenza esterna, una banca dati che raccoglieva con regolarità le informazioni sui premi. La banca dati però non era ac- cessibile alla consultazione del consumatore, quindi questi ultimi non ricevevano alcun beneficio. L’Autorità ha pertanto ritenuto che tale scambio di informazioni generasse un’intesa avente oggetto anticoncorrenziale. Il Tar del Lazio152 si è espresso in merito,
confermando la valutazione dell’Autorità, focalizzandosi sulle caratteristiche e qualità della tipologia di informazioni scambiate, giudicate conformi a rendere pubbliche le stra- tegie commerciali delle parti coinvolte. Il Consiglio di Stato153 a sua volta valuta come
illecito, il solo fatto di scambiare con determinati concorrenti alcuni tipi di informazioni concretamente ed autonomamente con lo scopo di ridurre o eliminare ogni margine di incertezza sui contenuti dei singoli prodotti o servizi offerti, comportando una situazione potenzialmente sfavorevole nelle scelte del consumatore finale. I giudici italiani quindi sanzionano la pratica in quanto tale, difatti lo scambio di informazioni costituirebbe un illecito per sé, avente per oggetto la restrizione della concorrenza e quindi suscettibile ad essere sanzionato a prescindere dalla struttura del mercato.
8.2 (segue) La condotta dello scambio di informazioni: disciplina europea
Prendendo in considerazione la disciplina europea, si rilevano alcune difformità degli orientamenti nazionali rispetto agli indirizzi europei. Mentre i giudici italiani sanzionano lo scambio in quanto tale, le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea vanno invece ad attribuire un maggior peso alle caratteristiche del mercato rilevante.
150Vedi AGCM, 28 luglio 2000, sentenza n. 8546, caso Rc auto. Reperibile in internet al se-
guente indirizzo:https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2000/7/alias-4198.
151Vedi AGCM, 30 settembre 2004, sentenza n. 13622, caso Ras-Generali/Iama Consulting. Re-
peribile in internet al seguente indirizzo:https://www.agcm.it/media/comunicati- stampa/2004/10/alias-3365.
152Vedi Tar Lazio, sez. I, 5 luglio 2001, n.6139.
153 Vedi Consiglio di Stato, sez VI, 23 aprile 2002, sentenza n. 2199. Reperibile al seguente indi-
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La Commissione Europea ha recentemente dedicato uno specifico capitolo delle Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 TFUE154, cercando, da un lato, di indirizzare verso
un orientamento comune della materia, dall’altro prefiggendosi di fornire alle imprese elementi utili al fine di determinare le giuste condotte da assumere all’interno del mer- cato.
La giurisprudenza europea155 in particolare ritiene che, in presenza di una diffusione di
informazioni tra imprese, l’Autorità abbia l’obbligo di verificare la concreta portata le- siva del comportamento. Questa valutazione deve avvenire secondo i principi generali stabiliti dalla giurisprudenza europea in tema di esistenza e prova dell’intesa. È necessa- ria una valutazione completa che riguarda numerosi fattori, che vanno dal contesto del mercato, alla tipologia di informazioni condivise, alle modalità e frequenza dello scam- bio, per poter accertare che tale comportamento sia, per sua natura, concretamente idoneo a generare comportamenti collusivi156. In tal senso la giurisprudenza europea
svolge un’analisi profonda e accurata dando rilievo sia al mercato di riferimento, sia al tipo e all’intensità delle informazioni scambiate.
Nel caso di specie, le informazioni scambiate sono palesemente state poste in essere in esecuzione di un orientamento strategico, relativo a dati sensibili e prezzo dei servizi, dando corpo così ad una situazione in cui il rischio di illiceità della condotta è estrema- mente elevato. All’interno dell’ampia complessità del caso, l’attività dell’Autorità ha svolto un’adeguata istruttoria e addotto una motivazione corretta e logica, con attenta e minuziosa ricostruzione dei fatti.
154Art.101 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. Per maggiori informazioni
riguardo questa dottrina è possibile consultare l’indirizzo: https://eur-lex.europa.eu/legal-con- tent/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=IT.
155Vedi Corte di Giustizia CE, sentenza 16 dicembre 1975, causa Cooperatieve Vereniging Sui-
ker unite U.A., (nt. 132), par 174. Reperibile in internet al seguente indirizzo: https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:61973CJ0040&from=IT.
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