Prendendo in considerazione sia la giurisprudenza nazionale che comunitaria, per valu- tare correttamente il livello di gravità dell’illecito, è necessario andare a considerare nu- merosi fattori, il cui carattere e importanza si differenziano a seconda della tipologia di infrazione e delle circostanze particolari che hanno portato alla stessa. Tra i vari fattori, quelli principali per determinare la natura delle condotte riguardano l’importanza delle imprese ed il contesto nel quale i comportamenti sono stati posti in essere134.
Secondo l’art. 15 comma 1 della legge 287/90, l’Autorità prevede nei casi di infrazione grave, tenuto conto anche della durata, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria riconducibile fino al 10% dell’intero fatturato realizzato dalla Parte responsa- bile dell’infrazione nel corso dell’ultimo esercizio, chiuso ex ante dalla notificazione della diffida impugnata ad esito del procedimento istruttorio.
Riprendendo la fattispecie analizzata ci troviamo di fronte ad un’infrazione molto grave delle regole della concorrenza. Si può osservare che i comportamenti contestati dall’AGCM si riferiscono ad un cartello segreto avvenuto tra i principali operatori nel mercato della fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili. Tali attività com- portavano una limitazione del confronto concorrenziale attraverso lo scambio protratto
133 Vedi Corte di Giustizia CE, sentenza 16 dicembre 1975, causa Cooperatieve Vereniging Sui-
ker unite U.A., par 173. Reperibile in internet al seguente indirizzo: https://eur-lex.eu-
ropa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:61973CJ0040&from=IT.
- 75 -
nel tempo di informazioni sensibili riguardo prezzi e volumi previsionali. Questo ha por- tato ad annullare la naturale incertezza in merito alle strategie commerciali di ciascun concorrente. La fattispecie in questione viene così identificata, sia nei confronti della disciplina nazionale e comunitaria in materia, come una tra le violazioni più gravi indi- cate nel diritto della concorrenza, le c.d. hardcore restrictions.
Infine, da un punto di vista soggettivo, viene ribadita la piena consapevolezza delle Parti in merito alla criticità concorrenziale derivanti dall’intesa posta in essere sulla base dei dati condivisi.
5.1 Consistenza e durata dell’intesa
Dopo un primo approccio teorico, come già detto nel corso del primo capitolo, possiamo confermare che la fattispecie del caso in esame va a qualificarsi come un’intesa hard- core, idonea a falsare sensibilmente il gioco della concorrenza sul mercato rilevante, an- dando a coinvolgere le captive banks dei principali gruppi automobilistici presenti sul territorio nazionale. Le Parti in questione, come da loro riconosciuto, detenevano, per l’intero periodo di contestazione, una significativa quota di mercato, identificabile al- meno intorno al 50%, con leggere variazioni ma non significative negli anni interessati. Per quanto riguarda la durata, è stato possibile ricondurre l’inizio dell’intesa al 17 giugno 2003. Tale data rappresenta l’inizio dello scambio strutturato e metodico di informazioni avvenute tra le captive banks, fino all’aprile 2017, data in cui l’associazione di categoria Assofin ha proceduto a modificare volontariamente il format dei dati resi a completa disposizione delle associate, in modo che non risultasse più uno scambio di informazioni sensibili idoneo a ridurre o eliminare l’incertezza in merito alle strategie commerciali di ciascuno operatore. Bisogna però precisare che all’interno dell’ampio arco temporale, la durata della partecipazione all’infrazione varia per alcune Parti a seconda del mo- mento in cui le stesse abbiano deciso di aderire alla condivisione di informazioni essen- ziali alla base dell’intesa, o risultano essersi dissociate a tale scambio antecedentemente alla data finale indicata dell’intesa. Come si può evincere dalla tabella qui sotto riportata in figura 5.1, l’Autorità antitrust è riuscita, in seguito alle procedure di analisi, ad
- 76 -
individuare i singoli periodi di partecipazione all’intesa per ciascuna Parte in causa. No- nostante alcune Parti si siano dissociate dall’accusa di scambio diretto tra le varie capti- ves, tuttavia risulta che le stesse abbiano continuato ad inviare e ricevere i dati sensibili nell’ambito delle rilevazioni effettuare in sede Assofin e Assilea. A seguito di ciò, l’infra- zione sarà computata per ciascuna Parte fino alla data di cessazione della condotta ille- cita.
La durata in riferimento alle condotte illecite delle controllanti è stata calcolata sulla base di quella imputata alla società controllata. Alcune Parti, tra cui BMW, RCI Banque, Banque PSA Finance, Banca Italia e relative associate, hanno eccepito nelle loro difese, affermando di non aver partecipato allo scambio di informazioni o aver in ogni caso so- speso le attività dirette con le captives. Al riguardo la giurisprudenza consolidata, chia- risce che la sospensione dei comportamenti, anche per un significativo lasso di tempo, non esclude l’interruzione dell’infrazione. È necessario andare a considerare sia i com- portamenti precedenti sia quelli successivi alla sospensione che fanno capo al medesimo piano collusivo. Riprendendo le dichiarazioni del giudice: ”nell’ambito di un’infrazione estesa su più anni, il fatto che le manifestazioni dell’intesa si verifichino in periodi diffe- renti, eventualmente separati da intervalli di tempo più o meni lunghi, resta ininfluente affine dell’esistenza dell’intesa stessa, a condizione che le diverse azioni che compon- gono tale infrazione perseguano una medesima finalità e si inscrivano nel quadro di un’infrazione a carattere unico e continuato (…)”135.
Per quel che riguarda Mercedes FS, e quindi Daimler, in riferimento alla documentazione presente agli atti, la Parte ha certificato l’interruzione degli scambi diretti tra captives in data 8 novembre 2012. Nonostante questa dichiarazione, la Parte ha provveduto a con- tinuare le attività di scambio di dati in sede Assofin, con la conseguente possibilità di imputare l’infrazione fino alla data del 3 aprile 2017. Fondamentale nella valutazione è la presentazione della domanda di clemenza trasmessa dalla Parte all’Autorità in data 21 ottobre 2016: la Parte ha continuato a partecipare alle attività e agli scambi in sede associativa in conformità alle indicazioni comportamentali ricevute dagli Uffici (Infatti, i
135 Cfr. Consiglio di Stato, 11 luglio 2016, sentenza n. 1765, caso gare gestioni fanghi in Lombar-
dia e Piemonte. Reperibile al seguente indirizzo: http://appaltiecontratti.uniroma2.it/wp-con- tent/uploads/wordpress/1.-gara-gestione-fanghi.pdf.
- 77 -
cartelli costituiscono la fattispecie ideale dove le politiche di clemenza possono offrire risultati particolarmente importanti136). Pertanto, il termine ultimo della durata dell’in-
frazione per tali società è stato individuato in data 21 ottobre 2016.
- 78 - Fig. 5.1 – Consistenza e durata dell’infrazione
- 79 -