Conduzione dei contratti

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Nella costruzione delle gare la necessità di fondere le esigenze tecniche con gli aspetti contrattuali ha comportato molte criticità, superate anche grazie alla stretta collaborazione tra le strutture tecniche e quelle amministrative. Nel caso di specie, gli obiettivi individuati sono stati riportati nelle specifiche tecniche e negli atti di gara (soprattutto gli schemi contrattuali). In particolare, i vincoli “interni” sono stati tradotti in Livelli di servizio (Lds) nelle specifiche tecniche, mentre le relative clausole contrattuali e penali sono confluite nell’ambito dei contratti stessi.

5.1.1 Innovazioni introdotte nei procedimenti di gara

L’Istituto ha introdotto innovazioni anche nell’ambito della progettazione delle gare. Per ogni servizio appaltato è stata richiesta alle Società aggiudicatarie l’indicazione di un proprio Referente con il ruolo di interfaccia unico con l’Istat ed eventualmente con il team di coordinamento. Il Referente doveva essere fornito dei necessari poteri per risolvere ogni tipo di controversia o criticità che si fosse manifestata. Era stato previsto che in qualsiasi momento l’Istat potesse richiederne la sostituzione.

È stato previsto un team di coordinamento del progetto al fine di monitorare il regolare andamento delle attività del fornitore, la gestione di eventuali criticità ed il raffronto con altri fornitori. Il team non è stato costituito ufficialmente, ma di fatto, attraverso frequenti riunioni e tavoli tecnici tra i referenti dei vari fornitori e il personale dell’Istat coinvolto nelle rispettive forniture. In tutte le gare espletate è stata richiesta la realizzazione di un sistema di monitoraggio delle attività. La realizzazione, a carico dell’aggiudicatario del servizio, è stata prevista come strumento idoneo a documentare tutta l’esecuzione del contratto, mediante l’inserimento delle informazioni richieste già in sede di specifiche tecniche. Nell’ambito delle stesse è stato anche richiesto agli offerenti di proporre strumenti di analisi per consentire di misurare le performance e confrontare i livelli di servizio forniti con le disposizioni contrattuali. In particolare, è stato chiesto, sia per la stampa e l’acquisizione che per la consegna e il ritiro, di fornire le informazioni sulla programmazione e sui progressivi aggiornamenti in sede di esecuzione dei servizi. A ogni partecipante alla gara è stato chiesto di includere nell’offerta un piano di gestione dei rischi individuando, per ciascuna fase della lavorazione (specialmente per quelle più critiche come ad es. la corretta stampa dei codici identificativi ed il confezionamento dei plichi), le possibili emergenze che potevano pregiudicare la regolare esecuzione del contratto, catalogate per livello di criticità. Oltre alle strategie di contenimento dei rischi, per ciascuna tipologia individuata, il fornitore doveva formulare il piano di interventi finalizzato ad assicurare il regolare adempimento delle obbligazioni contrattuali, indicando le procedure da seguire, le modalità di intervento ed i tempi, i mezzi, le apparecchiature ed il personale con cui gestire l’emergenza.

5.1.2 Conduzione dei contratti

I servizi indicati al paragrafo precedente sono stati forniti attraverso la stipula di contratti di appalto che trovano collocazione all’interno del genus “appalto pubblico”, di cui all’art. 1655 c.c., relativamente alla fornitura di servizi e a quella di beni. Tuttavia, se si analizza la specificità delle prestazioni, uniche sia in termini contenutistici sia sotto il profilo economico, si riscontrano caratteristiche che associano questi appalti al “contratto di outsourcing”53.

Il coinvolgimento fondamentale della Direzione interessata con condivisione delle responsabilità, la possibilità di apportare modifiche contrattuali in corso d’opera, l’esigenza di minimizzare potenziali conflittualità tra le parti, indotte dalle inevitabili variazioni necessarie durante l’erogazione dei servizi, hanno determinato una forte collaborazione tra la stazione appaltante e il fornitore. Inoltre, nonostante si fosse in presenza di contratti di natura commutativa, e quindi con prestazioni       

corrispettive, in cui le parti affrontano il rischio contrattuale (inadempimento del fornitore, a carico della stazione appaltante) e rischio di impresa (legato alle oscillazioni di valore delle singole prestazioni, a carico del fornitore), questi rischi sono risultati fortemente disequilibrati a sfavore dell’Istat. Tanto è vero che, in caso di inadempimento, qualsiasi forma di risarcimento economico, anche se potenzialmente contrattualizzabile, non avrebbe comunque potuto compensare i danni inestimabili derivanti dalla mancata esecuzione del Censimento (primo fra tutti l’impossibilità di fornire al Paese i dati della popolazione legale, seguiti dalle sanzioni economiche applicate da Eurostat, dal danno di immagine, dallo spreco di risorse pubbliche per la progettazione della rilevazione censuaria, eccetera.). Paradossalmente, la rilevazione censuaria avrebbe dovuto essere effettuata anche a fronte di un rischio di impresa non sanabile dalla stazione appaltante. Ad esempio, nel caso di errore nella progettazione tecnica, anche aumentando il corrispettivo economico della prestazione, il servizio non sarebbe stato erogato nei tempi e nei modi contrattuali. Pertanto, vista la complessità del progetto censuario, legata anche al coinvolgimento di soggetti esterni rispetto alle parti contrattuali (comuni e famiglie), e vista l’impossibilità di regolare ex ante, tramite una specifica clausola, il continuo adeguamento e la inevitabile evoluzione del rapporto contrattuale, la conduzione dei contratti si è svolta mediante la gestione della cosiddetta “necessaria incertezza” da parte dell’Istat, in collaborazione con i fornitori. Ciò ha comportato fisiologiche modifiche in corso d’opera . Anzi, la sistematica assenza di tale esigenza sarebbe apparsa, piuttosto, un segnale di criticità da non sottovalutare.

La conduzione del contratto, pur essendo concettualmente semplice, è risultata tuttavia molto delicata nella gestione delle tensioni createsi tra le parti. A tal fine l’Istat aveva previsto, già in sede di specifiche tecniche del capitolato, una sorta di codice comportamentale ispirato ai principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e buona fede (art. 1375 c.c.). Per l’appaltatore, l’adempimento all’obbligazione, assunta con la sottoscrizione del contratto, è inerente all’esercizio di un’attività professionale: pertanto, ai sensi dell’art. 1176 c.c. (diligenza nell’adempimento), la diligenza deve essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata. Da ciò derivano precise responsabilità per l’appaltatore, che non è un mero esecutore ma esegue il servizio nell’autonomia, la capacità e i mezzi tecnici indispensabili richiesti al c.d. “esecutore qualificato”. In virtù di tale requisito, e in quanto tenuto alla realizzazione di un servizio tecnicamente idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante stabilite dal contratto, ha avuto il dovere di rappresentare alla stazione appaltante (nella figura del Direttore dell’esecuzione del contratto o del Responsabile del procedimento) eventuali obiettive situazioni di difficoltà nell’esecuzione del servizio, tali da precludere il fine pattuito.

Per la stazione appaltante, invece, l’adempimento all’obbligazione non si è esaurito con il pagamento del corrispettivo del servizio o con la correttezza dell’attività amministrativa, ma si è realizzato con il dovere di cooperazione. Nello specifico, la gestione della dinamica contrattuale si è svolta con una metodologia che ha previsto la costituzione di un team di coordinamento e incontri frequenti per la risoluzione delle problematiche, al termine dei quali si redigevano verbali con efficacia immediatamente esecutiva. La costituzione dei due team, composti da membri con funzioni decisionali paritetiche, ha avuto l’obiettivo di ridurre il rischio che sola una delle due parti percepisse l’onere di farsi carico di tutte le problematiche.

L’Istat, in qualità di stazione appaltante, ha gestito la conduzione dei contratti, come previsto dall’art. 119 Codice dei contratti pubblici, attraverso un Direttore dell’esecuzione (con compiti di natura tecnico-contabile e con poteri negoziali), supportato da un team composto dal Responsabile del procedimento (con compiti meramente amministrativi) e da personale con competenze specifiche nelle singole attività contrattualizzate. Tramite i team di coordinamento, l’Istat ha verificato la regolarità e la conformità dei servizi eseguiti, il rispetto dei tempi e delle previsioni tecniche previste dal contratto, ha esaminato e valutato le riserve e le domande avanzate

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dall’appaltatore contro-deducendo puntualmente a ognuna di esse. Ha svolto, inoltre, le opportune visite ispettive e di collaudo, ha fornito chiarimenti e notizie necessarie e utili all’emissione dei certificati di nullaosta, collaudo e regolare esecuzione, ha redatto note di variante ove necessarie. Si sottolinea che sui membri dei team, ognuno per le proprie competenze, è scaturita un’obbligazione di mezzo e non di risultato, quindi ciascuno di essi era tenuto a svolgere i propri compiti con la diligenza media esigibile da ogni figura professionale.

Le azioni del Responsabile del procedimento e del Direttore dell’esecuzione del contratto erano volte a prevenire o a rimuovere tempestivamente qualsiasi causa di impedimento nell’operato dell’appaltatore. Il dovere di cooperazione della stazione appaltante è originato con la sottoscrizione degli atti e ha perdurato per tutta l’esecuzione del servizio, pur non costituendo obbligo giuridico. Tuttavia, laddove la mancata cooperazione da parte della stazione appaltante fosse stata di rilievo, l’appaltatore avrebbe potuto costituirla in mora, intimando il compimento di tutti gli atti necessari a rimuovere gli ostacoli, e avrebbe potuto citarla in giudizio chiedendone il risarcimento in caso di mancata collaborazione. Durante l’esecuzione censuaria, la collaborazione dell’Istat è stata fondamentale nell’adozione di tutte le misure necessarie a ottenere la cooperazione dei soggetti esterni coinvolti: agevolando il ritiro dei pacchi contenenti i questionari presso i comuni da parte dell’operatore postale entro i termini contrattualmente previsti (mediante l’invio di apposite circolari) e sollecitando le famiglie, mediante battage pubblicitario, ad una corretta restituzione del modulo censuario attraverso i canali preposti e non ad esempio con l’immissione del plico nelle cassette postali.

Le dinamiche di collaborazione descritte hanno manifestato un potere di ingerenza nella conduzione del contratto, comunque riconosciuto alla stazione appaltante negli appalti complessi. Tuttavia, l’Istat ha posto molta attenzione nel non travalicare il limite del rispetto dell’autonomia dell’appaltatore, onde evitare la propria responsabilità concorrente e solidale nell’esecuzione del servizio. L’effetto del potere di ingerenza è riscontrabile nella possibilità di rivedere il contenuto negoziale dopo la stipulazione del contratto, tratto di specialità che caratterizza gli appalti pubblici. La revisione post aggiudicazione è un fenomeno che esprime, al massimo grado di evidenza, le contrapposte sollecitazioni che animano l’attività consensuale delle parti contrattuali (obbligo del contratto e adeguamento dello stesso agli interessi impiegati nell’attività negoziale, da un lato, e vincolatività del contratto e rispetto dei principi pro concorrenziali applicati in fase di affidamento, dall’altro).

Le modifiche attuate nel corso dell’esecuzione del contratto sono state sia unilaterali sia bilaterali. Nel primo caso, l’Istat è intervenuto sul regolamento negoziale, riscrivendone una o più clausole dettate da interessi primari pubblici (ad esempio, la realizzazione della Post enumeration survey); nel secondo, invece, una porzione del contenuto negoziale è stata oggetto di riscrittura consensuale (come nel caso del Sistema di gestione delle immagini, realizzato con modalità tecnologiche più avanzate rispetto a quelle contrattualmente previste). Il principale istituto modificativo utilizzato è stato la variante, intesa come il potere, da parte della stazione appaltante, di apportare all’opera tutte le variazioni necessarie ad un migliore assolvimento delle finalità previste, sempre che si tratti di adottare soluzioni che, non contrastando con il progetto complessivo, lo integrano e lo modificano in misura non trascurabile, correggendone eventuali lievi difetti. Le varianti utilizzate dall’Istat hanno avuto sempre carattere accessorio rispetto al progetto censuario stabilito, e sono state tali da non rendere necessario sfociare in un nuovo contratto.

Nonostante la complessità delle attività previste per l’esecuzione del Censimento e le scadenze stringenti, la conduzione dei contratti è risultata comunque lineare in termini di erogazione delle prestazioni e di rispetto dei termini, salvo l’applicazione di penali legate a disservizi fisiologici, e non già a veri e propri inadempimenti, monitorati dall’Istat durante l’esecuzione dei contratti

mediante lo strumento dei livelli di servizio. Tuttavia, in considerazione del coinvolgimento di soggetti terzi, era preventivabile l’insorgere di controversie in corso d’opera.