Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, appare evidente che l'innesto all'interno dell'ordinamento italiano del contratto di dominio –
214 La proposta è di PIRAS, I gruppi di società nell'ordinamento tedesco e
brasiliano, cit., p. 254, che tuttavia sottolinea anche come tale Koppelungsvertrag
non compensi affatto gli azionisti della perdita dei loro diritti conseguente alla stipulazione del contratto, in quanto – seppur integrati nelle posizioni patrimoniali della dominante – non possono tuttavia influenzare la determinazione dell'utile distribuibile non godendo del diritto di voto, né possono impugnare le deliberazioni assembleari della dominante stessa. Probabilmente è da ascrivere a questo ordine di motivi la scelta di orientarsi verso la diversa soluzione di attribuire agli azionisti esterni, da un lato, il diritto ad un adeguato compenso e, dall'altro, il diritto di acquisto coattivo da parte della società dominante.
215 Così, CERRAI – MAZZONI, La tutela del socio e delle minoranze, in Il diritto
delle società per azioni: problemi, esperienze, progetti, P. Abbadessa – A. Jorio (a
così come tipizzato dalla disciplina tedesca – risulta essere del tutto inadeguato e rischierebbe, invero, di subire una crisi di rigetto in considerazione del fatto che tale regolamentazione si pone – per taluni aspetti – in contrasto con i principi fondamentali che sorreggono il diritto societario vigente, così come disciplinato dall'attuale corpus normativo contenuto negli artt. 2497 ss., c.c.216 Tuttavia non pare essere pienamente condivisibile l'opinione di chi giunge ad affermare l'inammissibilità dello strumento contrattuale per la costituzione di un gruppo gerarchico: in ragione della disciplina dettata per lo svolgimento dell'attività di direzione e coordinamento, e attestata la rilevanza giuridica effettuale217 che a tale attività viene accordata,
sembrano cadere quelle obiezioni di principio che, prima della riforma, si opponevano all'ammissibilità di una pur parziale traslazione del governo societario in via di autonomia privata218. Nondimeno, è altrettanto innegabile che, per quanto oggi non si possa disconoscere che l'esercizio di un potere esterno possa essere oggetto di una regolamentazione contrattuale, la tipizzazione di un contratto di dominio – per lo meno nella sua forma “debole” – o, come da alcuni definito, “di coordinamento gerarchico”219, presenti il problema di individuare quali limiti riconoscere all'autonomia privata nel trasferimento di poteri.
216 Si pensi, ad esempio, alla previsione del § 304 dell'Aktg, che prevede, come si è
visto, la fissazione di un indennizzo annuale a quota fissa a garanzia degli azionisti esterni a titolo di risarcimento. L'introduzione di una simile disciplina all'interno del nostro ordinamento si porrebbe in contrasto con il principio di corretta gestione societaria ed imprenditoriale previsto all'art. 2497, comma 1, c.c., poiché consentire di monetizzare il danno prodotto alla società eterodiretta equivarrebbe, in altre parole, a rendere lecito l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento anche in maniera abusiva, purché tale esercizio abusivo venga poi compensato economicamente.
217 A tal proposito, si veda LAMANDINI, Il controllo, cit., pp. 165 ss., il quale afferma
che l'ammissibilità di contratti di dominio deboli rappresenterebbe la trasformazione di una situazione di mero fatto, caratteristica della direzione dei gruppi accentrati, in una fattispecie conforme al diritto positivo, con la conseguente possibilità che il centro decisionale della società sia esterno rispetto agli organi sociali.
218 Così, VALZER, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e
contratto, cit., p. 871. L'A. si spinge anzi fino a ritenere che la previsione dell'art.
2497 septies c.c. si riferisca soltanto a contratti gerarchici, escludendo quindi dalla normativa prevista in tema di attività e coordinamento le forme di integrazione orizzontale.
In altre parole, ponendo come premessa dell'indagine la legittimità di un'attività di direzione e coordinamento anche su base contrattuale, il nodo centrale della questione si sposta sul piano della disciplina degli artt. 2497 ss., segnatamente in ordine al rispetto dei «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale» e dei criteri di legittimità dell'esercizio della funzione amministrativa previsti per gli amministratori della società eterodiretta. Invero, anche l'elaborazione dello stesso corpus normativo sull'attività di direzione e coordinamento è “costantemente orientata verso l'identificazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” poiché “la scelta di affidarsi a «principi» incide sulla capacità di enforcement” della previsione normativa stessa220. Si consideri, inoltre, che lo stesso meccanismo compensativo previsto dall'art. 2497 c.c. risulta essere di per sé non sufficiente ad escludere la responsabilità della capogruppo, se non orientato all'osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale in quanto il suo impiego “in contrasto con questi principi renderà lo stesso meccanismo inidoneo alla produzione di effetti esonerativi della responsabilità” funzionando, al contrario, come “fattore di aggravamento di questa responsabilità”221.
Non è mancato chi si è spinto sino a sostenere che “ha un senso molto limitato distinguere tra gruppo paritetico e contratto di dominazione (forte o debole), atteso che una differenza delle fattispecie si giustificherebbe solo ove potesse sostenersi che effettivamente sussiste una diversità della disciplina applicabile”, mentre “quale che sia il contenuto del contratto (…) necessariamente l'esercizio dei poteri deve conciliarsi con il rispetto dei principi di corretta gestione societaria e
220 Certo è – precisa CARIELLO – che l'identificazione e la tipizzazione dei principi
di corretta gestione societaria e imprenditoriale non sono di per sé bastevoli ad esaurire “le questioni ricostruttive ed interpretative” che pone il riferimento a tali principi in quanto “essi operano in modo diverso a seconda della posizione organizzativa e finanziaria (…) della diretta, ma pure della «qualità» e del «tipo» dell'attività di direzione e coordinamento esercitata. ( Sensibilità comuni, uso
della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società, in Riv. dir. Soc., 2012, p.
268).
221 Così, CARIELLO, Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze
interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società, cit., p. 275.
imprenditoriale, con la tutela dei soci c.d. esterni al gruppo di controllo e dei creditori”222. Dunque un contratto di coordinamento gerarchico “può assurgere a momento genetico del gruppo, costituendo sostanzialmente la piattaforma generatrice, prima che regolatrice, dei poteri della direzione unitaria in assenza di una precedente fonte di controllo” purché gli effetti derivanti da tale fonte negoziale siano inderogabilmente integrati dagli obblighi imposti dalla disciplina dettata in tema di gruppi di società223.
A ben guardare, infatti, la disciplina italiana vigente – volendo svolgere un'indagine con il dichiarato scopo di delineare un contratto di coordinamento gerarchico che consenta di tutelare la società controllata, nonché i soci esterni ed i creditori di questa – risulta essere meno lacunosa di quanto spesso si lamenti, cominciando dalla disciplina generale in tema di diritto societario – quale ad esempio la normativa sul conflitto di interessi, segnatamente l'art. 2391 c.c. – e approdando alla normativa speciale in tema di gruppi di società – con specifico riferimento alle prescrizioni di cui agli artt. 2497 bis e ter c.c., regolanti la pubblicità e la trasparenza dell'attività di direzione e coordinamento. Ed è, inoltre, muovendo da tali disposizioni che è possibile creare dei profili di organizzazione del gruppo contrattuale (Organisationsrecht), ancor prima che di tutela delle società dirette (Schutzrecht).