Per meglio comprendere quali siano i dubbi e le perplessità che tradizionalmente hanno portato la dottrina italiana a negare l'ammissibilità dei contratti di dominazione nel nostro ordinamento, si impone come necessaria l'analisi della disciplina prevista in Germania in tema di Beherrschungsvertrag, ossia quell'accordo negoziale attraverso il quale due o più società danno origine ad un gruppo su base contrattuale. L'ordinamento tedesco è stato il primo a dotarsi di un
Konzernorganisationsrecht, ossia di una disciplina specifica sulla
costituzione e regolamentazione dell'attività di gruppo (Konzern), fissandone la definizione al § 18 che, al primo comma, così recita: «Se un'impresa dominante ed una o più imprese dipendenti sono riunite sotto la direzione unitaria (einheitliche Leitung) dell'impresa dominante esse formano un gruppo. Le singole imprese sono parte del gruppo. Le società legate da un contratto di dominio o nelle quali l'una è annessa all'altra devono essere considerate come riunite sotto una direzione unitaria. Si presume che la società controllata formi un gruppo con l'impresa dominante». Il fenomeno del gruppo verticale (Unterordnungskonzern) si caratterizza dunque – in maniera non difforme dalla disciplina italiana – per la presenza di una società dominante e di una o più società dominate, la cui definizione è dettata dal precedente paragrafo 17 in termini di «imprese giuridicamente autonome sulle quali un'altra impresa può esercitare, direttamente o indirettamente, un controllo dominante». La seconda parte del § 18 si riferisce invece alle imprese che siano legate in virtù di un collegamento contrattuale, in particolare in presenza di un contratto di dominio (Beherrschungsvertrag), ponendo la presunzione assoluta che le società contraenti formino un gruppo204, e prevedendo altresì la medesima presunzione di collegamento anche nel caso in cui un'impresa sia integrata (eingegliederte) nell'altra ai sensi del § 319
204 V. R. EMMERICH, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, in
AktG205. V'è da rilevare che l'ordinamento tedesco distingue tra gruppi di diritto e gruppi di fatto. Per quanto in questa sede interessa, ci si occuperà della prima categoria, all'interno della quale rientrano tutti quei gruppi che rinvengono la loro fonte in uno dei contratti di impresa206 tipizzati dall'Aktg. La legge azionaria prevede cinque tipi di contratti, di cui due sono i principali:
1) il Beherrschungsvertrag (o contratto di dominio) che, come sopra accennato, ha come oggetto principale e diretto la sottoposizione di una società – per azioni o in accomandita per azioni – al controllo di un'altra, affidando a questa la propria direzione;
2) il Gewinnabführungsvertrag (o contratto di storno degli utili), tramite il quale una società – anche in questo caso, per azioni o in accomandita per azioni – si obbliga a cedere tutti i suoi utili ad un'altra impresa o si obbliga a condurre la propria attività per conto di un'altra. Per quanto i due tipi di contratti nella prassi risultino essere stipulati in maniera congiunta, il centro di interesse del sistema dei gruppi di diritto ricade sulla prima delle due figure indicate, disciplinata nei §§ 291-310. Di là dall'analisi dei profili formali del negozio, ciò che preme in questa sede rilevare è che la conseguenza principale del contratto di dominio è quella di consentire alla società dominante il diritto di impartire direttive che possano essere anche pregiudizievoli per la società dominata, qualora siano tese alla realizzazione degli interessi dell'impresa dominante o del gruppo (rectius, delle altre
Tochtergesellschaften dello stesso gruppo), senza che all'organo
amministrativo della società dominata sia riconosciuta la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle istruzioni ricevute207 (§ 308). Solo quando
205 Ex § 319 Aktg, l'assemblea di una società per azioni può decidere di farsi
annettere ad un'altra società, laddove quest'ultima detenga tutte le azioni della società deliberante (o il 95%, ai sensi del successivo § 320). L'integrazione delle due società è inoltre condizionata al raggiungimento del consenso anche da parte della società controllante.
206 La scelta di utilizzare la formula di “contratti di impresa” (Unternehmensverträge)
ha dichiaratamente l'intento di porre l'accento sul fatto che tali tipi di contratti sono comunemente in grado di incidere sulla struttura stessa della società, modificandola (v. A. PIRAS, I gruppi di società nel diritto tedesco e brasiliano, in AA. VV., I gruppi di società, a cura di PAVONE LA ROSA, Bologna, 1982, p. 250).
esse mirino a realizzare un interesse “extraimprenditoriale” o comunque in generale un interesse estraneo al gruppo, l'obbligo imposto al Vorstand della società dominata di adeguarvisi verrà meno208. Il legislatore tedesco, per bilanciare gli effetti di questa previsione, ha predisposto una serie di norme dedicate alla tutela della società dipendente e dei creditori, nonché alla tutela degli azionisti esclusi dal gioco del gruppo209 (aussenstehenden Aktionäre). In particolare, è stato previsto al § 302 che, in caso di contratto di dominio o di trasferimento degli utili, l'impresa controllante sia obbligata a «compensare qualsiasi perdita netta annuale che si verifichi nel corso della durata del contratto» subita dall'altra impresa contraente. Si aggiunga a questa previsione, l'obbligo imposto alla società dominante dal successivo § 303, di tenere indenni i creditori della società dominata per l'ipotesi di risoluzione di un Unternehmensvertrag alla condizione:
1) che i diritti di tali creditori siano sorti anteriormente alla data di registrazione dello scioglimento del contratto nel registro delle imprese;
2) che i creditori abbiano manifestato la volontà di valersi di tale diritto – di cui devono essere informati nella notifica di iscrizione – entro sei mesi dalla comunicazione dell'iscrizione.
I successivi paragrafi risultano essere i più innovativi della disciplina introdotta dall'AktG del 1965, in quanto il legislatore tedesco ha predisposto un meccanismo di tutela degli azionisti esterni volto a controbilanciare la maggiore libertà operativa concessa agli azionisti di comando, attraverso la previsione di forme di tutela economico- indennitaria a favore dei primi. Il § 304 prevede, infatti, che per tali azionisti il contratto di impresa (sia esso di dominio, di storno di utili o,
308, pp. 451 ss.
208 Si ricorda, inoltre, che la legge prevede ulteriori limiti al potere di imporre
direttive dannose per la controllata: tale potere non può comunque imporre di apportare modifiche al contratto stipulato, né di tenerlo in vita oltre il termine stabilito o di concluderlo prima del tempo pattuito.
209 Si rinvia a H. WÜRDINGER, AktG, Grosskommentar, Berlin-New York, 1973,
paragrafo 304 pp. 85 ss., per una dettagliata disamina sulla categoria degli azionisti esterni.
più verosimilmente, un combinato di entrambe le figure), dovrà inderogabilmente stabilire un adeguato compenso per la diminuzione patrimoniale subita dalla società dominata a seguito delle direttive della capogruppo: laddove il contratto manchi di tali previsioni, dovrà necessariamente essere ritenuto nullo. Sono altresì dettagliatamente previsti i criteri per la determinazione di tale compenso, nonché un particolare procedimento giurisdizionale per la realizzazione di tale pretesa210. Inoltre, l'AktG prevede, al § 305, che – in aggiunta al corrispettivo previsto al § 304 – gli azionisti esclusi dal gioco di comando possano pretendere che la società dominante acquisti a determinate condizioni fissate nel contratto le azioni di cui sono titolari (Abfindungsrecht) e che, in alcune ipotesi211, dia come corrispettivo azioni proprie.
Ma la disposizione di legge che costituisce il principale correttivo degli ampi poteri accordati alla capogruppo è sicuramente il § 309, che disciplina il regime di responsabilità in caso di stipulazione di un contratto di dominio. L'alienazione del “governo” che ne discende, tale da consentire all'impresa dominante (beherrschendes Unternehmen) di impartire all'organo amministrativo della società dipendente istruzioni vincolanti, anche se pregiudizievoli per quest'ultima, comporta un'alterazione degli ordinari meccanismi di responsabilità: rispondono infatti del pregiudizio subìto dalla società dipendente i «legali rappresentanti» dell'impresa dominante quando, nell'impartire le istruzioni all'impresa dominata, non abbiano rispettato la diligenza di un amministratore prudente e coscienzioso. Da tale responsabilità sono invece esclusi i membri del consiglio di amministrazione della società controllata, se il danno è conseguenza della direttiva eseguita ai sensi del § 308 (§ 310, 3, AktG).
210 Sulla determinazione del compenso (Ausgleich) e sulla soddisfazione coattiva di
tale pretesa v. EMMERICK, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, cit., paragrafo 304, pp. 368 ss. Per la bibliografia italiana, v. PIRAS, I gruppi di
società nel diritto tedesco e brasiliano, cit., p. 254.
211 In particolare, il § 305 prevede che il compenso debba consistere in azioni proprie
della società dominante nel caso in cui l'altra parte contraente sia una società per azioni o una società in accomandita per azioni con sede in uno Stato membro dell'Unione europea o in un altro Stato facente parte dell'Accordo sullo Spazio economico europeo e non sia una società controllata.
3.4. I problemi e le difficoltà attuative del Beherrschungsvertrag