Il conflitto di interessi tra noteholders e other issuer creditors: le clausole c.d di “veto right”

All’interno della documentazione contrattuale, si riscontra, recentemente, l’inserimento di clausole c.d. di “veto right”, le quali assegnano ad uno degli other issuer creditors un diritto di veto, in base al quale il RON non può compiere determinate azioni senza aver preventivamente acquisito l’approvazione di tale soggetto.

Il contenuto di queste clausole è molto eterogeneo per quanto riguarda sia l’azione vincolata dal veto sia il soggetto che può esercitare tale diritto.

A titolo esemplificativo si riportano di seguito alcune clausole di veto right: - «L’emittente, salvo preventivo consenso scritto del rappresentante dei portatori dei titoli e con la preventiva approvazione scritta della controparte [X], può ottemperare a quanto stabilito nella condizione n. [covenant]253_»;

- «L’emittente e il master servicer si impegnano a non modificare il resoconto trimestrale del servicer in qualsiasi modo possa interessare informazioni riguardo alla controparte [X] senza il preventivo consenso scritto della controparte [X]254_»;

- «Ogni modifica, dimissione o rinuncia ad un diritto ai sensi di qualsiasi documento contrattuale che può interessare l’ammontare, i tempi o la priorità di ogni pagamento dovuto da ciascuna parte ai sensi del contratto [X], deve essere notificata e sottoposta al preventivo consenso scritto da parte della controparte [X]255_»;

253 _{«The issuer, save the prior written consent of the representative of the noteholders and}

only also with the prior written approval of the [X] counterparty, shall comply with condition n.

[covenant]».

254

«The issuer and master servicer undertakes not to amend the quarterly servicing report

in any manner which may affect information to be provided to the [X] counterparty thereunder

without the prior written consent of the [X] counterparty».

255 _{«Any amendment, termination discharge or waiver to any transaction document that}

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- «L’emittente accetta di dover ottenere il preventivo consenso scritto da parte della controparte [X] per qualsiasi modifica della documentazione contrattuale o del prospetto che possano interessare l’ammontare, i tempi e la priorità di ogni pagamento dovuto dall’emittente alla controparte [X] o dalla controparte [X] all’emittente256».

Come si può notare dagli esempi sopra riportati, tali clausole non circoscrivono il livello di discrezionalità della controparte avente il diritto di veto. Proprio tale caratteristica ne fa dubitare la legittimità.

Ci si è chiesti, quindi, se il diritto di veto sia una condizione meramente potestativa, ed in quanto tale, nulla ai sensi dell’art. 1355 c.c., il quale dispone che «E’ nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore».

Alla luce della suddetta norma, è necessario distinguere la condizione potestativa semplice dalla condizione meramente potestativa.

A riguardo, Lenzi afferma che nel primo caso il fatto condizionante è rimesso al mero arbitrio dell’obbligato, ma il suo verificarsi è per lo stesso contraente tutt’altro che indifferente ed, anzi, dipende da motivi oggettivi, seri ed apprezzabili. Il giudizio della parte a cui è rimessa la sorte del contratto è determinato da criteri oggettivi e verificabili, anche sulla base della correttezza, buona fede, equità, ragionevolezza e proporzionalità. È irrilevante che gli interessi sottesi alla condizione rilevino, o meno, su un piano patrimoniale. Nell’ipotesi di condizione meramente potestativa, per contro, si assiste ad una

agreement, shall be notified to and will be subject to the prior written approval of the [X]

counterparty».

256 _{«The issuer further agrees that it shall obtain [X] counterparty’s written approval prior}

to any amendment of any transaction document or the prospectus which may affect the amount,

timing or the priority of any payments or deliveries due from the issuer to the [X] counterparty

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mera enunciazione di un intento futuro ed eventuale, con esclusione di una volontà negoziale attuale257.

Le clausole di veto right sembrano rientrare tra le condizioni potestative semplici, in quanto, pur mancando riferimento nel contratto al perimetro della potestatività della controparte titolare del diritto di veto, non vi sarebbe motivo per escludere che le valutazioni effettuate da quest’ultima prescindano da interessi oggettivi di convenienza. Tali previsioni contrattuali non sembrano, quindi, rientrare nell’ipotesi vietata dal codice civile e tuttavia la possibilità di identificare tali criteri oggettivi di convenienza è tanto più facile quanto più è chiaro nell’ambito di quale ruolo la controparte può esercitare il diritto di veto e quali sono le linee guida che deve seguire nel suo processo decisionale.

Alla luce della legittimità delle clausole di veto right, ci si è chiesti se esse possano essere considerate vessatorie per gli investitori e per gli other issuer creditors, in quanto esse sospendono, in certe circostanze, l’azione del proprio rappresentante, fintantoché questi non abbia ottenuto il consenso dal soggetto titolare del diritto di veto.

Ai sensi dell’art. 1341 c.c, recante «Condizioni generali di contratto» si dispone al secondo comma che, tali clausole vessatorie, «In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificatamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte [..] facoltà [...] di sospenderne l’esecuzione».

Se si accettasse la qualificazione di tali clausole come vessatorie, ulteriore condizione per la loro efficacia sarebbe l’espressa accettazione da parte degli other issuer creditors, nonché dei noteholders. Per quanto concerne questi ultimi, il mezzo più idoneo sembra essere un loro inserimento nel regolamento dei titoli.

Ci si è chiesti, inoltre, come di debba comportare il RON, qualora abbia ricevuto una delibera dei portatori dei titoli e il titolare del veto right si sia espresso in modo contrario a tale delibera.

257 _{LENZI, Commento sub. art. 1355, in NAVARRETTA – ORESTANO, Commentario}

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Ai sensi dell’art. 1357 c.c. recante «Atti di disposizione in pendenza della condizione», si dispone che «Chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può disporne in pendenza di questa; ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione».

Si ritiene, dunque, che sebbene il RON abbia ricevuto un ordine dall’assemblea dei noteholders contraria al volere del titolare del diritto di veto, debba prevalere quest’ultimo, poiché, in base alla previsione contrattuale, il diritto dei portatori dei titoli è vincolato dal veto. Il RON, in quanto loro rappresentante, dovrà tutelarne i diritti derivanti dalla documentazione contrattuale e, quindi, nei limiti delle condizioni ivi riportate.

4.3. I profili di responsabilità del rappresentante dei portatori