Il rappresentante dei portatori dei titol
4.3. I profili di responsabilità del rappresentante dei portatori dei titol
Come detto, il RON è il rappresentante legale dei portatori dei titoli e degli other issuer creditors e ha il compito di tutelare i diritti di tali soggetti.
Stante il vuoto normativo, il rappresentante dei portatori dei titoli non assume ulteriori obbligazioni o responsabilità rispetto a quelli previsti dalla documentazione contrattuale. Inoltre, poiché la garanzia esclusiva per i noteholders è costituita dal patrimonio separato della SPV e non da quello del RON, sono inserite normalmente apposite clausole in tema di limitazione della responsabilità del rappresentante dei portatori dei titoli258.
Come già accennato, il RON non è tenuto ad accertare se si sia verificato un trigger event. Fintantoché non ha avuto espressa notizia di ciò, egli è autorizzato a presumere che esso non si sia verificato. Inoltre, non è obbligato ad assicurarsi che la SPV o qualsiasi altro agente rispetti i propri impegni contrattuali e, se non ha avuto espressa notizia di tale inadempimento, può assumere che l’operazione si stia svolgendo nel rispetto della documentazione contrattuale.
258 Sostiene che tali clausole di esonero di responsabilità determinano una dissociazione tra
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Si precisa, inoltre, che tra i compiti del RON non vi rientra anche il controllo circa la legittimità, validità, efficacia ed autenticità della documentazione contrattuale. Esso non è nemmeno responsabile né del corretto svolgimento dell’emissione dei titoli, né del mantenimento rating di questi ultimi, né dell’effettivo pagamento delle somme dovute dalla SPV.
Il RON può agire sulla base di opinioni, pareri, consulenze rilasciate da sudi legali, agenzie di rating, società di revisione o di altri esperti, ma non è responsabile, se procede in conformità delle dichiarazioni di tali consulenti, salvo il caso di dolo o colpa grave.
Il RON ha discrezionalità assoluta circa l’esercizio o il mancato esercizio di qualsiasi potere, diritto o facoltà e non è responsabile del loro esercizio o mancato esercizio salvo il caso di dolo o colpa grave259.
In generale in tutta la documentazione contrattuale la responsabilità del RON è sempre limitata ai casi di dolo o colpa grave.
Anche se si ammette una equiparazione del RON con il rappresentante comune degli obbligazionisti, non si trova nella legge una norma che disciplini il profilo di responsabilità di quest’ultimo e che possa essere applicata per analogia al primo. In merito Ambrosini rileva che in passato si era sostenuto che, al pari degli amministratori, il rappresentante degli obbligazionisti dovesse rispettare i canoni di diligenza professionale ex art. 1176, comma 2: «Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata». Attualmente, l’assimilazione sotto questo profilo all’organo gestorio conduce a considerare il
259 Si riporta di seguito un esempio di tale clausola: «The representative of the noteholders
save as expressly otherwise provided herein, shall have absolute and unfettered discretion as to the exercise, or non – exercise, of any right, power and discretion vested in the representative of the noteholders by these rules, the notes, any transaction document or by operation of law and the representative of the noteholders shall not be responsible for any loss, costs, damages, expenses or other liabilities that may result from the exercise or non – exercise thereof except insofar as the same are incurred as a result of its gross negligence or wilful misconduct».
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parametro di riferimento di cui all’art. 2392 c.c.260, con conseguente necessità di
tener conto, sia della natura dell’incarico, sia delle specifiche competenze del soggetto261.
A differenza della diligenza media, la quale configura un criterio fisso e costante, mutevole al più con l’evolversi della cultura dell’uomo medio in base a quello della società in cui vive, la diligenza professionale varia in relazione alla natura dell’attività, la quale a sua volta dipende dal parametro di riferimento, più o meno ampio, che si ritenga di dover accogliere.
Nella norma si precisa, inoltre, che il livello della diligenza richiesta dipenda anche dalle specifiche competenze del soggetto. A titolo esemplificativo, la valutazione della diligenza dovrà essere effettuata con parametri diversi a seconda che si stia valutando un professionista che sia competente in materia finanziaria, piuttosto che legale o fiscale e così via.
Inoltre, si esige che maggiore è la specializzazione del professionista, maggiore deve essere la sua perizia nell’operare. Di conseguenza, la soglia di diligenza esonerativa richiesta si alza nel caso di operazioni particolarmente difficili.
Si ricorda, inoltre, che ai sensi dell’art. 43 c.p. 262, la colpa professionale può
consistere nell’imperizia (imperitia culpae aequiparatur). L’imperizia si ha
260 Art. 2392 c.c.: «Responsabilità verso la società – 1. Gli amministratori devono
adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. 2. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. 3. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale».
261 AMBROSINI, Le obbligazioni, in COTTINO (a cura di), Trattato di diritto
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quando un professionista agisce pur sapendo di non essere capace di operare, nonché non applica le cognizioni generali e fondamentali attinenti all’esercizio della sua professione.
Il legislatore si è limitato a tracciare delle linee generali, mentre spetterà alle corti fissare i livelli specifici di diligenza richiesti dalla circostanza di volta in volta esaminata263.
Si osserva, inoltre, che il RON dovrà rispondere per l’illecito, contrattuale o extracontrattuale, e cioè per dolo o colpa, ma non gli si potrà imputare il risultato negativo nell’esercizio delle proprie funzioni, se non nel caso di operazioni assolutamente irrazionali264.
Il fatto che il rappresentate dei portatori dei titoli tragga il proprio potere da un contratto, comporta che esso sia responsabile anche ex art. 1218 c.c.265
Il RON si libera dimostrando l’impiego della diligenza richiesta dalla legge o secondo un certo standard di comportamento, poiché in tal modo fornisce in via
262 Art. 43 c.p.: «Elemento psicologico del reato. Il delitto:
è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;
è preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;
è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico».
263 MONATERI, Gli standard speciali di condotta, in Trattato di dir. civ., Le fonti delle
obbligazioni 3, Torino, 2008, pag. 745 ss.
264 MONTALENTI, Gli amministratori, in COTTINO, Trattato di dir. comm., vol. IV,
Padova, 2010, pag. 613 ss.
265 Art. 1218 c.c.: «Responsabilità del debitore – Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile».
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diretta e contraria la prova del suo adempimento, così da dimostrare che il risultato non è imputabile alla sua condotta. Nell’ipotesi in cui questa attività probatoria resti infruttuosa, esso si libererà solo dimostrando il fatto specifico che ha causato l’impossibilità della prestazione e la sua non imputabilità, ai sensi dell’art. 1218 c.c.266.
266 FRANZONI, Commento sub. art. 2392 c.c., in SCIALOJA – BRANCA (a cura di),
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