La società – veicolo e il principio della separatezza patrimoniale
3.4. Il fallimento della società – veicolo
Le disposizioni della legge sulla cartolarizzazione dei crediti da un lato, mirano a minimizzare il rischio di insolvenza della SPV, dall’altro, rendono poco conveniente ai creditori chiederne il fallimento.
Per quanto riguarda il primo aspetto, la l. n. 130/99 prevede l’obbligo per la società – veicolo di avere un oggetto sociale esclusivo, limitato alla realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione. Di conseguenza, salvo illegittimo compimento di atti estranei all’oggetto sociale ed efficaci nei confronti dei terzi in buona fede ex art. 2384–bis c.c., la SPV non sarà sottoponibile a fallimento per effetto di attività diverse da quelle di cui alla l. n. 130/99.
In quasi tutte le operazioni di securitisation, inoltre, le obbligazioni assunte dalla società – veicolo nei confronti degli investitori sono destinate a gravare unicamente sul patrimonio separato e sono assistite da numerose garanzie, che, pur non escludendo il rischio di insolvenza della SPV, lo limitano fortemente. A tal fine, nella prassi contrattuale, vengono inserite le clausole c.d. di non – petition, mediante le quali, i creditori che le sottoscrivono si impegnano a non presentare istanze per sottoporre il veicolo ad alcuna procedura concorsuale ed a non intraprendere azioni legali, che possano avere l’effetto di sottoporre la SPV ad alcuna procedura concorsuale, fino ad una certa data successiva a quella in cui i titoli emessi siano stati integralmente rimborsati o cancellati.
La mancata previsione nella legge sulla cartolarizzazione dei crediti di limiti di capitale per la costituzione della società – veicolo, superiori a quelli previsti dal codice civile208, può essere interpretata come un indice della volontà del
207 Art. 13, l. n. 448/98: «Cessione e cartolarizzazione dei crediti INPS».
208 Per le società per azioni: art. 2327 c.c. «Ammontare minimo del capitale – La società
108
Legislatore di rendere poco conveniente un’azione concorsuale promossa dai creditori personali del veicolo, il quale, oltre ad essere poco patrimonializzato, generalmente non dispone di beni da questi aggredibili209.
Nonostante la probabilità di fallimento della società – veicolo risulti remota, è comunque necessario interrogarsi sulla disciplina applicabile nell’eventualità che ciò si verifichi.
Per quanto concerne l’ipotesi di fallimento della società – veicolo, si aprono in dottrina vari orientamenti che sostengono l’assoggettabilità o meno dei tale società al fallimento. La dottrina maggioritaria tende a rispondere in senso positivo, anche se vi sono opinioni divergenti in merito alla sua qualificazione di impresa (l’approfondimento a riguardo nel paragrafo 3.2).
Tra gli autori che accolgono la tesi dell’assoggettabilità al fallimento della società cessionaria e della società emittente i titoli, Proto e Capone, secondo i quali ciò è giustificato dal fatto che tali società sono costituite nelle forma delle società di capitali e dalla mancanza di una disciplina derogatoria in merito.
Proto, tuttavia, osserva che, a differenza di quanto normalmente accade per gli intermediari finanziari e per le società di gestione in dissesto, non vi è la necessità di formare uno stato passivo per i clienti aventi diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e del denaro (ai sensi dell’art. 57 t.u.f.210), poiché i
Per le società a responsabilità limitata: art. 2463, comma 2, n. 4) «Costituzione – 2. L’atto
costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare [...] 4) l’ammontare del
capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato».
209 CAPONE, Commento sub. art. 4, commi 3 e 4, in FERRO – LUZZI e PISANTI, op. cit.,
pag. 323.
210 Art. 57, comma 4, t.u.f.: «Liquidazione coatta amministrativa – 4. I commissari,
trascorso il termine previsto dall'articolo 86, comma 5, del T.U. bancario e non oltre trenta giorni successivi, sentiti i cessati amministratori, depositano presso la Banca d'Italia e, a disposizione degli aventi diritto, nella cancelleria del tribunale del luogo dove la Sim, la società di gestione del risparmio e la Sicav hanno la sede legale, gli elenchi dei creditori ammessi, indicando i diritti di prelazione e l'ordine degli stessi, dei titolari dei diritti indicati nel comma 2 del predetto articolo, nonché dei soggetti appartenenti alle medesime categorie cui è stato negato il riconoscimento delle pretese. I clienti aventi diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e del denaro relativi ai servizi e alle attività previsti dal presente decreto sono iscritti
109
portatori dei titoli non sono titolari dei crediti cartolarizzati, i quali restano formalmente di proprietà della SPV, pur non costituendo il suo patrimonio. La società – veicolo, inoltre, non è portatrice di un interesse proprio, bensì fa da tramite tra i possessori dei titoli emessi e l’originator. Inoltre, la separazione patrimoniale impedisce al curatore di acquisire i crediti, i relativi interessi ed il loro controvalore, dal momento che lo spossessamento del fallito, ai sensi dell’art. 42 l. fall.211, può riguardare solamente i beni del fallito e non quelli che
vengono dichiarati come un patrimonio separato da quella società, come nel caso di operazioni di cartolarizzazione. Anche se si volessero considerare tali crediti come beni del fallito, tale autore afferma che il Legislatore ha voluto introdurre un’altra categoria di beni non compresi nel fallimento. A sostegno della suddetta tesi, egli osserva che la l. n. 130/99 espressamente sottrae i crediti da qualsiasi azione, quindi anche concorsuale, diversa da quella individuale, esercitabile dai portatori dei titoli e a tutela dei diritti incorporati nei titoli. La diretta conseguenza di tali conclusioni è che i flussi di cassa a favore dei portatori dei titoli non si interromperanno212.
La società – veicolo potrà essere considerata insolvente, dunque, nell’ipotesi in cui si trovi nell’impossibilità di far fronte alle obbligazioni contratte nel proprio interesse, che gravano esclusivamente sul patrimonio separato, se si accoglie la tesi secondo la quale i portatori dei titoli hanno diritto di rivalersi solo su quest’ultimo, ovvero anche sul patrimonio generale della SPV, se si segue
in apposita e separata sezione dello stato passivo. Il presente comma si applica in luogo dell'articolo 86, commi 6 e 7 del T.U. bancario».
211 Art. 42 l. fall.: «Beni del fallito – 1. La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla
sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento. 2. Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi. 3. Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi».
212 PROTO, op. cit., pag. 1179. Della stessa opinione anche MODULO – ZACCAGNINI,
110
l’orientamento che consente a questi di agire, sia sul patrimonio separato, sia su quello generale del veicolo.
Un’ulteriore ipotesi di possibile dichiarazione di insolvenza del veicolo potrebbe discendere da azioni promosse dai possessori dei titoli in seguito a comportamenti illeciti o negligenti da cui discenda la responsabilità aquiliana della SPV nei confronti dei sottoscrittori. Nel caso di veicoli multicomparto, si aggiunge il rischio di confusione, colpevole o dolosa, dei vari patrimoni separati detenuti dalla società medesima, da cui potrebbero derivare effetti, sia in termini di responsabilità della SPV nei confronti dei portatori dei titoli, sia di conseguente stato di crisi del veicolo stesso213.
Quanto alla responsabilità degli amministratori della società fallita, essi sarebbero comunque destinatari delle azioni ex artt. 2393 ss c.c. da parte degli organi del fallimento per eventuali commistioni tra patrimonio separato e patrimonio generale della società avvenute prima del fallimento214.
Si pone, tra gli altri, anche il problema della competenza sulla gestione del patrimonio separato durante la procedura concorsuale, in quanto se si esclude, come ritiene la dottrina prevalente, che essa possa essere attribuita al curatore, l’alternativa consiste nell’affidarla al rappresentante dei portatori dei titoli215.
Generalmente, nella prassi, viene adottata quest’ultima soluzione.
Per quanto riguardo il regime della revocatoria fallimentare, nel silenzio della legge sulla cartolarizzazione dei crediti, nell’ipotesi di fallimento della società – veicolo, si ritengono applicabili i termini abbreviati ex art. 4, comma 4, della legge in esame, anche ai pagamenti effettuati dalla SPV.
Rimane dubbio, infine, se anche le cessioni da parte del veicolo dei crediti da essa stessa acquistate, effettuate ex art. 2, comma 3, lett. d), l. n. 130/99, possano essere assoggettate ai termini di revocatoria abbreviati ai sensi dell’art. 4, comma 4 della legge in esame. A riguardo Seassaro nega l’assoggettabilità al regime di
213 CAPONE, Commento sub. art. 4, commi 3 e 4, in FERRO – LUZZI e PISANTI, op. loc.
cit.
214 RORDORF, op. loc. cit.
111
revocatoria fallimentare di tali cessioni, argomentando che ciò presupporrebbe l’avvenuto fallimento del veicolo, che sarebbe incompatibile con la caratteristica di bankruptcy remotness216. Come osservato, per quanto remota sia l’ipotesi di
fallimento della SPV, la sua astratta fallibilità porta a concludere che le cessioni di cui all’ art. 2, comma 3, lett. d), l. n. 130/99 siano revocabili entro i termini ridotti217.
Il default della società – veicolo potrebbe avere effetti pregiudizievoli per il debitore ceduto che contesti giudizialmente il proprio debito dopo la dichiarazione di fallimento, in quanto, in caso di lite a lui favorevole, le spese connesse difficilmente saranno recuperate, visto che la parte vittoriosa non potrà agire sul patrimonio separato per il recupero di tali somme, essendo quel patrimonio destinato al soddisfacimento dei portatori dei titoli. In quanto creditore per titolo successivo al fallimento, inoltre, esso non sarà compreso nella categoria dei crediti prededucibili. Di conseguenza difficilmente potrà soddisfarsi sul patrimonio generale della cessionaria218.
216 SEASSARO, op. cit., pag. 147.
217 SCARONI, op. cit., pag. 1109.
113