Qualificazione della società – veicolo come imprenditore

Quanto alla questione sulla qualificazione della società – veicolo come imprenditore, parte della dottrina ritiene che non vi siano dubbi nel rispondere positivamente.

Giannelli stesso afferma che, a differenza di quanto avviene per altri tipi di società ad oggetto esclusivo operanti nel settore finanziario, come ad esempio quelle che si occupano di organizzazione e gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari175 _{o quelle per la gestione accentrata di strumenti}

finanziari176_{, per le quali la legge precisa che esse hanno «carattere d’impresa,}

174 _{GIANNELLI, op. cit., pag. 941.}

175 _{Art. 61, comma 1, t.u.f.: «Mercati regolamentati di strumenti finanziari – 1. L'attività di}

organizzazione e gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari ha carattere di impresa ed è esercitata da società per azioni, anche senza scopo di lucro (società di gestione)».

176 _{Art. 80, comma 1, t.u.f.: «Attività di gestione accentrata di strumenti finanziari – 1.}

L'attività di gestione accentrata di strumenti finanziari ha carattere di impresa ed è esercitata nella forma di società per azioni, anche senza fine di lucro».

96

anche senza scopo di lucro», la legge n. 130/99 non si preoccupa di esplicitarlo177.

In tal senso anche Galletti, secondo il quale la possibilità di costituire una società – veicolo destinata ad effettuare più operazioni nello stesso momento e concepita in prospettiva come una “società di servizi”, cioè come soggetto che organizza per il mercato servizi di securitisation, porta a concludere che il veicolo svolge una vera e propria attività d’impresa, qualificabile come successione di atti d’impresa. Lo stesso autore evidenzia come, sebbene gli atti di gestione siano affidati ad altri soggetti, quali a titolo meramente esemplificativo il servicer, il cash manager e l’arranger, nel nostro ordinamento giuridico la qualifica di imprenditore discende dal criterio dell’imputazione. L’imprenditore non cessa di essere tale se opera attraverso un institore dotato della legittimazione di compiere tutti gli atti pertinenti all’oggetto dell’impresa, poiché il risultato dell’attività, nonché l’attività stessa, viene imputato al titolare. La sussistenza del rapporto “di servizio” non ne esclude, quindi, la titolarità in capo alla SPV. I compensi ai vari agenti saranno semplicemente dei costi d’impresa178.

La società per la cartolarizzazione dei crediti rispetta anche i requisiti richiesti dall’art. 2082 c.c.179 _{per la qualifica di imprenditore.}

Quanto alla professionalità, da intendersi come non occasionalità dell’attività svolta, è evidente come per un’operazione complessa come quella di cartolarizzazione, gli atti a tal fine predisposti hanno frequenza, intensità e grado di difficoltà tali che non possono dirsi compiuti in modo transitorio ed occasionale, nemmeno se posti in essere per una sola operazione che esaurisca l’oggetto della SPV180_.

177 _{GIANNELLI, op. cit., pag. 933 ss.}

178 _{GALLETTI, Commento sub. art. 3, in MAFFEI – ALBERTI, op. cit., pag. 1055 ss.}

179 _{Art. 2082 c.c.: «Imprenditore – È imprenditore chi esercita professionalmente}

un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi».

97

Nessun dubbio nemmeno in merito all’economicità: lo scopo dell’operazione è, infatti, quello di realizzare operazioni di cartolarizzazione in modo di ricavare un utile o quantomeno coprire i costi con i ricavi181182_.

Nelle previsioni della legge sulla cartolarizzazione dei crediti, l’art. 2, comma 3, lett. h), l. n. 130/99, impone di indicare nel prospetto informativo per l’offerta delle ABS il percettore o i percettori degli utili previsti dall’operazione. In merito Giannelli osserva che, se tali soggetti fossero solamente i soci del veicolo, secondo la disciplina generale, tale norma non avrebbe senso di esistere. Sembra che il Legislatore abbia voluto riferirsi alla c.d. profit extraction: considerando che la società – veicolo è costituita con lo scopo di garantire la separazione patrimoniale del portafoglio cartolarizzato, essa non è destinata a produrre utili, tanto che, qualora residuino somme dopo il rimborso finale e il pagamento di tutti i costi dell’operazione, esse vengono retrocesse all’originator183_.

L’organizzazione dell’impresa sussiste, in senso giuridico, e consiste nell’apparato predisposto per la riscossione ed il pagamento dei profitti promessi agli investitori. La SPV non gestisce un patrimonio per conto degli investitori, trasformandolo, tuttavia sul piano economico essa costituisce un intermediario tra originator e sottoscrittori dei titoli. In sua assenza, la “trasformazione finanziaria” non sarebbe possibile184.

Pur premettendo il possesso, da parte della società – veicolo, dei requisiti ex art. 2082 c.c. per la qualifica di imprenditore Sepe assume in merito una diversa posizione. Egli esclude l’assunzione del rischio d’impresa da parte degli azionisti della società - veicolo. Infatti, considerando la funzione economica della SPV ed alla luce del regime di separazione patrimoniale del portafoglio di crediti

181 _{Si ricorda che un’attività deve considerarsi economica purché, sulla base di una}

valutazione ex ante, non emerga che, per il modo in cui essa è organizzata, debba escludersi a priori che essa sia in grado di coprire i costi con i ricavi. GALGANO, Diritto commerciale.

L’imprenditore, Bologna, 1993, pag. 23.

182 _{GUERRIERI, Commento sub. art. 1, in MAFFEI – ALBERTI, op. loc. cit.}

183 _{GIANNELLI, op. cit., pag. 931.}

98

contestualmente ceduto, il diritto proprietario, inteso come diritto al controllo dell’impresa, congiunto al diritto di appropriarsi del plusvalore dell’azienda (tradizionalmente attribuito in via residuale agli azionisti), esso viene attribuito ai creditori della cartolarizzazione (portatori dei titoli e altri soggetti partecipanti). In un’operazione di securitisation, gli azionisti non assumono alcun rischio se non quello marginale della mancata restituzione del conferimento. Alla luce di tale premessa, e considerando la limitazione dell’oggetto sociale del veicolo alla realizzazione di operazioni di cartolarizzazione, Sepe nega che la SPV sia sottoposta al rischio d’impresa. Se il concetto d’impresa è da ricondursi alla stregua dell’esistenza di un rischio intrinseco, laddove questo non sia rinvenuto, dovrebbe escludersi la presenza di un’impresa185.