Questa fase del presente studio, sebbene tesa alla descrizione delle fattispecie contrattuali, rende comunque utile la proposizione di alcune brevi riflessioni scaturenti da quanto si è fin qui osservato.
Va detto, innanzitutto, che la ricognizione finora svolta non nutriva l’ambizione di abbracciare l’intero ambito delle contrattazioni in derivati o di coglierne ogni tipo di peculiarità. Esistono, infatti, nella prassi, numerosissime figure le quali differiscono dagli archetipi per via di una serie più o meno ampia di varianti, che possono valere a distinguere un determinato derivato dagli altri. Mutano, talvolta, il parametro di riferimento; la modalità di calcolo delle prestazioni; le scansioni temporali; le modalità
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IRINO, I contratti derivati, cit., p. 191.
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Secondo GIRINO, I contratti derivati, cit., p. 192, “i contratti finanziari differenziali menzionati dal nuovo art. 1 T.u.f non coincidono né con la storica nozione di affare differenziale semplice né con una nuova o atipica categoria, la locuzione consistendo in una mera traduzione del suaccennato termine inglese sostanzialmente priva di rilievo per il nostro ordinamento, sia perché la differenzialità è altrove già prevista dalla norma, sia perché l’equity derivative ricade de plano nella nozione di derivato classico di cui all’art. 1, comma 2°, lettera a) del Tuf”.
di negoziazione. Ma la logica che governa ciascuna di queste figure non diverge più di tanto da quella applicata ai modelli che ci si è impegnati a descrivere.
Tentare di inseguire la creatività degli operatori del mercato, i quali propongono continuamente strutture contrattuali di nuovo conio, sarebbe proibitivo.
Vi è stata, negli ultimi decenni, una fioritura di nuovi derivati che sorprenderebbe per originalità unicamente se non si tenesse a mente quanto si è detto nel ricordare che essi potrebbero funzionare riferendosi ai parametri più diversi. Ed infatti, sono stati ideati, ad esempio, derivati meteorologici, che consentono di ovviare alle negative conseguenze economiche originate dalle avverse condizioni climatiche112; derivati sulle tariffe di trasporto, con cui si cerca di far fronte alle variazioni dei costi di tali attività che spesso incidono in misura determinante sulla vita delle imprese113; per non parlare dei derivati legati al mercato degli immobili o a quello dell’energia114.
Esistono, poi, fattispecie per le quali è discussa la riconducibilità alle categorie descritte in precedenza, costituendo forse modelli a sé stanti: si pensi ai forward rate
agreement115. Oppure altre che invece sono costituite dalla combinazione di più derivati: ci si riferisce ai derivati sintetici e a quelli complessi116.
112 Nei contratti di questo genere, lo strumento sottostante è costituito dalla variazione climatica; si tiene conto, ad esempio, della variazione della temperatura atmosferica oltre una certa misura. Questa variazione viene applicata ad un capitale convenzionale, e darà luogo ad un flusso di pagamento a favore di una delle parti. Cfr. GIRINO, I contratti derivati, cit., p. 144.
113 Si tratta di un “contratto in base al quale un contraente si impegna a pagare all’altro una somma di denaro calcolata come una tariffa di trasporto determinata al momento della conclusione del contratto e l’altro contraente si obbliga a effettuare il pagamento di una somma alla stessa tariffa calcolata in un momento successivo”; tali derivati consentono di coprire i rischi derivanti dagli aumenti delle tariffe. Così, CAPUTO NASSETTI, Profili civilistici dei contratti “derivati” finanziari, cit., p. 561 ss.
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APUTO NASSETTI, Profili civilistici dei contratti “derivati” finanziari, cit., p. 575, ricorda che
tradizionalmente chi avesse voluto investire nel settore immobiliare aveva a disposizione tre alternative: acquistare beni immobili, azioni di società immobiliari o quote di fondi immobiliari. Ora se ne aggiunge una quarta, che consiste “nell’assumere esposizione al mercato immobiliare attraverso un total rate of
return swap”, e lo spiega col seguente esempio: “si supponga che un gestore di un portafoglio
immobiliare di 500 milioni di euro tema un calo del mercato immobiliare. Egli potrà vendere gli immobili, nei tempi non brevi che sono necessari per tali operazioni sopportando i relativi costi e implicazioni fiscali, oppure può concludere un total return swap nel quale paga un importo pari alla performance dell’indice immobiliare che meglio replica il suo portafoglio immobiliare”.
Quanto, invece, ai derivati sull’energia, va detto che essi vengono negoziati nel segmento IDEX della Borsa. Si tratta, in particolare, di contratti di tipo future, parametrati sul prodotto del prezzo di un Megawatt di potenza per il numero di Megawatt forniti in un determinato periodo di tempo. Sul punto, v. anche GIRINO, I contratti derivati, cit., p. 569.
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AGOSTINELLI, Le operazioni di swap, cit., p. 115 ss., definisce il F.r.a. come il contratto in forza del
quale “due soggetti convengono di scambiarsi l’eventuale futuro vantaggio derivante dalla fluttuazione dei tassi di interesse con l’eventuale futuro svantaggio” e lo riconduce alla famiglia degli swap. Una definizione leggermente diversa viene apprestata da MAZZALOVO – PAPA FRANCO, Forward rate
agreement, in Amm. fin., 1988, 20, p. 1153, il quale descrive il F.r.a. come “un contratto in forza del
quale due controparti si accordano su un tasso di interesse che sarà liquidato sulla base di un deposito di importo certo con scadenza predefinita a partire da una specifica data futura”.
116 I derivati c.d. sintetici, sono stati definiti come una “sintesi economica frutto della combinazione di unità contrattuali giuridicamente distinte”, mentre i derivati c.d. complessi, sono costituiti dal “connubio tra derivati che la volontà delle parti fonde in un unico titolo negoziale”. Entrambe le definizioni sono di
Come si può notare, la gamma è vastissima. Tuttavia, partendo dalla descrizione dei modelli di base selezionati per questo studio, ci si può impadronire dei criteri utili per intuire i congegni giuridico-economici sottesi ad ogni tipo di derivato. In questa sede ci si può limitare unicamente a fornire tale tipo di spunto; solamente l’analisi concreta e pratica della miriade di singoli contratti, negoziati nel mondo reale dei mercati finanziari, può, infatti, consentire di individuarne le varianti che rendono unico ciascuno di essi.
Per il momento, pare prematuro procedere al tentativo di individuare – qualora esistano – i tratti comuni a tutte le singole categorie di derivati fin qui considerate. A tal fine, non è sufficiente la descrizione di questi contratti ma è necessario coglierne l’essenza giuridica. È necessario, dunque, rinviare tale esperimento alla fase conclusiva della presente analisi, quando si avrà un quadro completo del problema non solo dal punto di vista descrittivo ma anche sotto il profilo concernente la natura di questi accordi così particolari.
GIRINO, I contratti derivati, (ed. 2001), cit., p. 123. Al riguardo, si veda anche CAPRIGLIONE, I prodotti