CAPITOLO III – IL DIBATTITO SULLA NATURA GIURIDICA
3. Funzione economica e meritevolezza di tutela
Nella fase iniziale del presente studio, si è fatta una rapida allusione, nel descrivere le fattispecie, alle ragioni che potrebbero spingere un soggetto a portare a termine operazioni su derivati. In quella sede non è stato, tuttavia, approfondito a sufficienza il profilo concernente la funzione economica svolta da queste negoziazioni; a questo punto della trattazione, diviene, così, opportuno soffermarsi più a lungo sul punto. In particolare, si dovranno individuare le ragioni che rendono questo tipo di negoziazioni meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.
Le prime analisi del fenomeno in esame avevano evidenziato come simili operazioni fossero potenzialmente in grado di determinare effetti assai benefici per i traffici economici. Tali contratti nascevano, infatti, non per generare nuovi rischi, bensì per “distribuire meglio quelli esistenti”, secondo un meccanismo vagamente somigliante a quello assicurativo280.
Si pensi, ad esempio, ad un imprenditore che operi oltre i confini nazionali. Egli, dovendo eseguire la propria prestazione in valuta estera ed in un momento successivo rispetto a quello della conclusione dell’affare, potrebbe patire sensibili modificazioni del corso del cambio. Mediante la stipulazione di uno swap di valute, egli avrà, invece, la possibilità di limitare o, addirittura, di annullare gli effetti negativi eventualmente conseguenti alla svalutazione della moneta; infatti, il pregiudizio derivante da un eventuale deprezzamento di una valuta - in ipotesi, dell’euro rispetto al dollaro - verrebbe riequilibrato dall’introito generato dal contratto di swap281.
Il medesimo discorso può essere trasposto allo swap sui tassi di interesse, il quale può consentire a chi contrae un mutuo ad un tasso variabile di cautelarsi rispetto ad un’eventuale, notevole, oscillazione di tale valore282.
Si parla, in questi casi, di “funzione di copertura” o hedging283. La giurisprudenza ne ha tenuto conto nel momento in cui ha dovuto pronunciarsi – in assenza, in quella fase storica, di una tipizzazione normativa di tali figure - sulla meritevolezza di tutela
280 P
ADOA SCHIOPPA, I prodotti derivati: profili di pubblico interesse, cit., p. 61. Sulla funzione di
copertura svolta dai derivati, v. anche BALESTRA, Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., p. 218. 281 I
NZITARI, Swap (contratto di), cit., p. 602; CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano,
2006, p. 277. Si veda anche DE IULIIS, Lo swap d’interessi o di divise nell’ordinamento italiano, cit., p. 391.
282
CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., p. 280, individua in capo alle parti dello swap
“due rapporti giuridici, esattamente speculari, di soggezione-aspettativa, uno solo dei quali, a seconda della configurazione che assumerà l’evento previsto, si trasformerà in un ordinario rapporto obbligatorio di debito-credito”.
283
SANGIOVANNI, I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, cit., p. 42; AGOSTINELLI, Le
di alcune tipologie di derivati; più precisamente, si trattava proprio di contratti di tipo
swap. Ha optato per un responso positivo, desumendo la liceità di siffatti accordi, in primis, dalla loro riconduzione alla citata nozione legislativa di valore mobiliare284 e, in seconda battuta, rilevando come l’opportunità di attribuire tutela a siffatte contrattazioni andasse ricercata direttamente nell’apprezzabile funzione economico- sociale propria di tali contratti, individuata nella neutralizzazione di un rischio valutario o finanziario285.
Peraltro, l’evoluzione delle contrattazioni in derivati ha ben presto dato adito ad una “accelerazione verso il guadagno speculativo”, della quale autorevole dottrina ha immediatamente paventato e segnalato la pericolosità286. Gli stessi autori287 che ne riconoscevano l’influsso benefico sotto il profilo della attenuazione dei rischi scaturenti da operazioni sottostanti, iniziarono a farsi portatori di sensati ammonimenti; si rilevava, infatti, come i meccanismi di funzionamento dei derivati richiedessero notevoli competenze tecniche per poter essere gestiti al meglio e che, pertanto, una loro diffusione così rapida – non collegata, evidentemente, alla necessaria consapevolezza sulle conseguenze potenzialmente scaturenti da tali operazioni – avrebbe potuto comportare seri pericoli per il sistema finanziario nel suo complesso.
La lungimiranza di tali previsioni risalta ancor di più se si osserva a posteriori l’evoluzione della vicenda. Ben presto, infatti, la giurisprudenza si è trovata a vagliare fattispecie nelle quali era totalmente assente qualsiasi collegamento con precedenti operazioni economiche: in altre parole, si era in presenza di swap stipulati non a fini di copertura, bensì con l’obiettivo di speculare e di conseguire delle utilità dalle oscillazioni dei tassi di interesse o di cambio o degli altri parametri presi in considerazione; spesso conclusi, tra l’altro, da soggetti non in possesso di adeguate competenze in materia.
Perciò, per contrattazioni così connotate si rivelavano non più pertinenti i ragionamenti formulati, con riferimento a derivati stipulati con finalità di hedging, circa la meritevolezza di tutela dell’operazione economica288.
284 Trib. Milano, 11 maggio 1995, cit., p. 82, afferma che “i contratti di swap devono senz’altro ritenersi accordi leciti ai sensi dell’art. 1, l. n. 1/1991”.
285
Trib. Milano, 20 febbraio 1997, cit., p. 91. 286 C
APRIGLIONE, I prodotti “derivati”, cit., p. 365. L’espressione era riferita, in particolare, ai derivati
sintetici. Sul mutamento delle finalità di impiego dei derivati, da mezzi di copertura a strumenti di speculazione e arbitraggio, v. anche BARBAGALLO, Contratti derivati e sistema bancario, cit., p. 418. 287
PADOA SCHIOPPA, I prodotti derivati: profili di pubblico interesse, cit., p. 61
Eppure, la giurisprudenza ha ricercato nuove strade per riconoscerne la liceità. In senso contrario rispetto a chi aveva rilevato lo scostamento rispetto alle “originarie finalità dei prodotti derivati, che inizialmente avevano fatto guardare ad essi come fattore di stabilità e sviluppo dei mercati”289, in sede giudiziale è stato rimarcato come nessuna norma preveda che i derivati - nel caso di specie gli swap - debbano essere necessariamente posti a copertura di un’altra operazione e che il perseguimento di scopi cautelativi si collocherebbe semplicemente sul piano dei motivi del contratto, come tali non rilevanti sotto il profilo causale290.
Questo orientamento ha riscontrato adesioni anche in dottrina. Un argomento testuale a sostegno di tale indirizzo è stato individuato nell’art. 37 del previgente Regolamento Intermediari, adottato dalla Consob con delibera n. 11522/1998291. La norma, infatti, disponeva – nell’ambito della prestazione del servizio di gestione di portafogli - che il contratto con gli investitori indicasse, con specifico riguardo agli strumenti finanziari derivati, l’eventuale impiego “per finalità diverse da quella di copertura dei rischi connessi alle posizioni detenute in gestione”; si lasciava, in tal modo, intuire che lo stesso ordinamento non solo prendesse atto dell’ormai diffuso ricorso ai derivati per fini diversi rispetto a quello di hedging; ma che, anzi, acconsentisse alla pratica dell’utilizzo di tali contratti per fini speculativi.
Tale norma non è stata riproposta nel testo regolamentare attualmente vigente. Certo è che sorgono delle perplessità sulla meritevolezza di tutela di tali operazioni, quando condotte secondo modalità che le rendono in grado di causare scompensi patrimoniali gravissimi per gli investitori e di mettere in pericolo la stabilità dell’intero sistema finanziario292.
Ci si è interrogati sul rapporto sussistente tra il contratto derivato e quello sottostante, nei casi in cui l’operazione sia effettivamente portata a termine con finalità di copertura.
289 C
APRIGLIONE, I prodotti “derivati”, cit., p. 366.
290 Trib. Torino, 27 gennaio 2000, cit., p. 551. Si esprimono in senso favorevole al riconoscimento della legittimità dei derivati meramente speculativi anche Coll. Arb., 26 marzo 1996, cit., p. 677; Trib. Lanciano, 6 dicembre 2005, in Giur. comm., 2007, II, p. 132, con nota di S. GILOTTA.
291 Così C
OSSU, Domestic currency swap, cit., p., 177.
292 Di recente, Trib. Bari, 15 luglio 2010, in www.ilcaso.it, ha ritenuto nullo per difetto genetico di causa un contratto di swap che incorporava passività pregresse derivanti da precedenti contratti, in quanto incapace di realizzare la copertura del rischio.
In tale eventualità, viene esclusa la sussistenza di un collegamento negoziale. Si è sostenuto, in tal senso, che tra i due contratti sussisterebbe un collegamento293 non in senso tecnico ma, semmai, sul piano economico294.
Del medesimo avviso si è mostrato chi ravvisa nel complesso di tale operazione economica un collegamento unilaterale di mero fatto. Condivisibilmente, si rileva, infatti, come il derivato venga stipulato solo in un momento successivo rispetto al contratto sottostante. Per tale ragione, eventuali profili di invalidità di quest’ultimo non inciderebbero in alcun modo sull’efficacia del contratto derivato, che si sostanzia in un’operazione causalmente autonoma rispetto a quella della quale si vuole ottenere la copertura295.