I contratti a distanza e le pratiche commerciali scorrette

La disciplina dei contratti a distanza, pur essendo a carattere settoriale, va applicata congiuntamente alle norme– successive alla sua adozione – che vietano le pratiche commerciali scorrette (artt. 18 ss. c. cons.).

Invero, la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette – introdotta dalla direttiva n. 2005/29/CE146 e trasfusa negli artt. 18-27 quater del codice del consumo – ha una applicazione orizzontale, nel senso che si applica a tutte le tipologie contrattuali previste dal codice del consumo di cui agli artt. 45 e ss. essendo a carattere generale e non specifico147.

Numerosi comportamenti tenuti dai professionisti - già descritti nel primo capitolo - integrano perfettamente una violazione delle norme sulle pratiche commerciali scorrette: in questi casi, il consumatore - pur essendo già tutelato dai rimedi predisposti dalle norme sui contratti a distanza - può avvalersi

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RICCI F., Particolari modalità di contrattazione, cit., p. 70 ss. 146

Direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la Direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le Direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il Regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, in G.U.U.E. L 149/22 dell’11 giugno 2005.

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GRANELLI C., Le “pratiche commerciali scorrette” tra imprese e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Obbligazioni e Contratti, 2007, p. 776 ss.

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anche degli strumenti di tutela previsti nei casi in cui sia vittima di una pratica commerciale scorretta.

Ad esempio, non capita di rado che il consumatore venga contattato dal professionista per quello che appare un mero sondaggio sui gusti, le abitudini e le sue preferenze commerciali, mentre il vero scopo è quello di acquisire tali dati per proporre - all’esito dell’intervista - il prodotto più idoneo alle sue esigenze. In questi casi, il consumatore può decidersi ad acquistare un prodotto nella convinzione, generata dal professionista, che l’acquisto sia “dovuto” per il semplice fatto di aver avuto questo contatto con il venditore.

Per pratica commerciale si intende «qualsiasi azione, omissione, condotta

o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori»

(art. 18 c.cons.).

Il codice del consumo prevede un divieto generalizzato «prima, durante e

dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto» delle pratiche

commerciali scorrette (artt. 19 e 20): in particolare, una pratica commerciale è scorretta «se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a

falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, comma 2)148.

Successivamente, le pratiche commerciali scorrette vengono distinte nelle categorie pratiche commerciali “ingannevoli” e “aggressive” e per ciascuna di esse vengono indicati i criteri alla stregua dei quali una pratica può essere qualificata nell’una o nell’altra categoria.

Una pratica commerciale è ingannevole quando «contiene informazioni

non rispondenti al vero o comunque, seppure di fatto corretta, in qualsiasi

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DE CRISTOFARO G., Le conseguenze privatistiche della violazione del divieto di pratiche commerciali sleali: analisi comparata delle soluzioni accolte nei diritti nazionali dei Paesi UE, in Rassegna di diritto civile, 2010, p. 880 ss.; GRANELLI C., op. cit., p. 776 ss.; FIORENTINO L., Le pratiche commerciali scorrette, in Obbligazioni e Contratti, 2011, p. 165 ss.

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modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea a indurre in errore il consumatore medio (...) e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso»149 (art. 21 c.cons.); è aggressiva quella pratica commerciale che «nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e

circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo indice o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso» (art. 24 c.cons.)150.

Per ogni categoria di pratiche commerciali è stata compilata una lista “nera” di pratiche commerciali, nelle quali sono indicate espressamente le pratiche in ogni caso ingannevoli o aggressive (artt. 23 e 26): trattasi di una presunzione assoluta, si prescinde cioè dalla prova contraria eventualmente prodotta dal professionista 151.

Alcune pratiche commerciali ingannevoli - che più di frequente si verificano nella esecuzione di un rapporto contrattuale a distanza - sono particolarmente insidiose, ad esempio: l’invito - da parte del professionista - ad acquistare prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che potrebbero comportare la mancata fornitura (diretta o indiretta) di quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo; l’invito all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e il successivo rifiuto di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, o di accettare ordini per l’articolo, o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole; la dichiarazione, contraria al vero, che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato, o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per

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MANCALEONI A.M., La nuova disciplina delle pratiche commerciali scorrette e della pubblicità, in Diritto del Turismo, n. 4/2007, p. 347 ss.

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CONTE G., I diritti individuali “omogenei” nella disciplina dell’azione di classe, in Rivista di diritto civile, 2012, p. 641; RICCI F., op. ult. cit., p. 74 ss.; GRANELLI C., op. cit., p. 776 ss.; FIORENTINO L., op. cit., p. 165 ss.

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un periodo di tempo molto limitato, così da ottenere una decisione immediata e privare gli acquirenti della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole; la presentazione dei diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal professionista; l’affermazione che se il consumatore non acquista il prodotto ci saranno rischi per la sicurezza personale sua o della sua famiglia; la promozione di un prodotto simile a quello fabbricato da un altro produttore così da fuorviare deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente al vero, che il prodotto è fabbricato dallo stesso produttore; l’affermazione, contraria al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni; la descrizione di un prodotto come gratuito o senza alcun onere, mentre il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo; l’inclusione nel materiale promozionale di una fattura o di una richiesta di pagamento che lasci intendere al consumatore - contrariamente al vero - di aver già ordinato il prodotto (art. 23 c.cons.).

Anche alcune pratiche commerciali aggressive possono essere rischiose per il consumatore, in quanto possono facilmente estorcere il suo consenso o possono turbare la propria tranquillità individuale152, tra le tante: la ripetuta e non richiesta sollecitazione commerciale per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza; l’omissione sistematica di rispondere alla corrispondenza inoltrata dal consumatore, al fine di dissuaderlo dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali; la richiesta di pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto153; comunicare espressamente al consumatore che se non acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista; lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere, compiendo una determinata azione, un premio o una vincita equivalente, oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o

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Cfr. il paragrafo 2.5.

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altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore (art. 26 c.cons.)154.

Nel caso in cui un consumatore - che sia stato invitato a concludere, o che abbia già concluso un contratto a distanza - subisca una condotta illecita del professionista - qualificabile anche come pratica commerciale scorretta - potrà avere accesso anche alla tutela giurisdizionale e amministrativa predisposta a presidio dei suoi diritti secondo quanto previsto dall’art. 27 c.cons.155.

Autorevoli esponenti della dottrina, inoltre, si sono interrogati sugli effetti che l’adozione di una pratica commerciale scorretta genera sulla efficacia e validità di un contratto concluso per effetto della stessa156.

Sul punto, si sono registrate opinioni contrastanti. La eterogeneità delle condotte qualificate come pratiche commerciali scorrette, la necessità di evitare generalizzazioni e la opportunità di conservazione dello scambio intercorso tra le parti, suggeriscono che la automatica sanzione della nullità del contratto concluso per effetto di una qualsiasi pratica commerciale scorretta non appare di per sé un rimedio efficace157.

La nullità del contratto, invero, dovrebbe essere dichiarata solo nei casi in cui è espressamente prevista o il contratto, per effetto della pratica commerciale scorretta posta in essere dal professionista, sia privo dei suoi elementi essenziali o se il suo contenuto viola con i principi e i valori inderogabili dell’ordinamento158.

In tutte le altre ipotesi, occorre distinguere a seconda del tipo di pratica commerciale scorretta posta in essere dal professionista: in alcuni casi, il

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RICCI F., Vendite aggressive e comunicazioni commerciali, in AA.VV., Diritto dei consumi, (a cura di ROSSI CARLEO L.), Torino, 2012, p. 91 ss.; RICCI F., Particolari modalità di contrattazione, cit., p. 74.

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RICCI F., op. ult. cit., p. 74 ss.; PERFETTI U., Pratiche commerciali scorrette e profili rimediali individuali, in I contratti del consumatore, a cura di ALPA G., Nuova Giurisprudenza di Diritto civile e commerciale, fondata da BIGIAVI W., 2011, p. 11 ss.; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 903 ss.; GRANELLI C., op. cit., p. 777 ss. FIORENTINO L., op. cit., p. 165 ss.

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CONTE G., op. cit., p. 636 ss.; PERFETTI U., op. cit., p. 11 ss.

157

CONTE G., op. cit., p. 637; PERFETTI U., op. cit., p. 12.

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