I contratti a distanza e la tutela dei dati personali del

domandare il risarcimento del danno159.

2.5 I contratti a distanza e la tutela dei dati personali del consumatore.

L’impiego e la diffusione dei nuovi mezzi di comunicazione che la tecnologia mette a disposizione degli operatori economici, se da un lato permette di semplificare e di velocizzare gli scambi con notevoli benefici per il mercato nazionale e comunitario, non può tuttavia pregiudicare il diritto del consumatore alla tranquillità individuale, particolarmente leso dall’utilizzo improprio dei mezzi di comunicazione attraverso i quali può essere contattato in qualunque momento, ovunque si trovi.

La CEDU160 riconosce e garantisce esplicitamente il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8, co. 1: «Ogni persona ha diritto al rispetto della

propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza») nonché il diritto alla libertà di espressione (art. 10: «Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera… 2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per

159

CONTE G., op. cit., p. 638 ss.; RICCI F., op. ult. cit., p. 74-75; TENELLA SILLANI C., op. cit., p. 779 ss.

160

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

65

garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario») quali diritti

fondamentali, necessariamente da contemperare161.

Il legislatore comunitario ha in più occasioni mostrato sensibilità nei confronti di tale questione, in particolare nella decisione n. 283/1999/CE162, laddove è evidenziato l’interesse ad intraprendere «azioni volte a promuovere

la protezione dei dati e la protezione della riservatezza della vita privata, compresa la tutela dei minori»163.

Il tema della riservatezza – intesa come il diritto a non subire ingerenze altrui nella propria vita privata - è ontologicamente legato all’uso dei mezzi di comunicazione telematici.

Ogni giorno si accede ad una elevata quantità di servizi (ad es. la posta elettronica) e per compiere le attività più banali (es. l’acquisto di un biglietto per un concerto) viene richiesto di comunicare una quantità di dati personali che viene generalmente trattata mediante l’utilizzazione di strumenti elettronici.

Da una parte, è evidente che occorre tutelarsi da un uso scorretto di tali informazioni, che può comportare disagi notevoli in termini di violazione della riservatezza e di profilazione a scopo commerciale; dall’altra va comunque preservato il libero esercizio della iniziativa economica delle imprese operanti sul mercato, che si manifesta anche tramite la promozione delle loro attività e dei loro prodotti e servizi164.

È per questo motivo che è necessario bilanciare i contrapposti interessi. L’abuso dei dati personali posto in essere dai professionisti, tra l’altro, non solo si traduce in una violazione della riservatezza, ma contribuisce ad alimentare la sfiducia dei consumatori nei confronti del commercio a distanza, impedendone la crescita e lo sviluppo165.

161

TORIELLO F., op. ult. cit., p. 845.

162

Decisione n. 283/1999/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 gennaio 1999 che stabilisce un quadro generale per le attività comunitarie a favore dei consumatori.

163

ALPA G., New economy e libere professioni, cit., p. 1186 ss.

164

DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1202; MEMMO D., La privacy informatica: linee di un percorso normativo, in Contratto e impresa, 2000, p. 1213 ss.

165

66

In particolare, anche nel commercio online è maggiore il rischio dell’invadenza nella sfera privata del potenziale cliente, che può realizzarsi con strumenti quali la profilazione166 - ossia la tracciatura di un profilo completo di gusti, abitudini, interessi del potenziale acquirente - e lo

spamming - ossia l’incontrollato e molesto invio di messaggi non richiesti,

solitamente a carattere pubblicitario, ad un elevatissimo numero di indirizzi, a costo zero, che può anche comportare l’intasamento della posta elettronica del consumatore e l’insorgere di danni ulteriori (il c.d. danno da spamming)167.168

La disciplina sul commercio elettronico, in particolare, assicura tutela al consumatore dalle comunicazioni commerciali non sollecitate effettuate tramite posta elettronica, prevedendo che queste devono essere riconosciute come tali fin dall’inizio, in modo chiaro e inequivocabile, e devono recare l’informazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento di tali comunicazioni. Inoltre, grava sul professionista l’onere di provare il carattere sollecitato delle comunicazioni commerciali (art. 9)169.

Per evitare che il consumatore resti vittima di tali sistemi di vendita, assume un ruolo centrale il suo consenso all’utilizzo dei dati personali ai fini commerciali170.

Di conseguenza, l’uso di un sistema automatizzato di chiamata senza l’intervento di un operatore o del fax per scopi di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva, può essere consentito

166

Attraverso l’uso dei c.d. cookies, ossia di particolari programmi che seguono le operazioni condotte online dal cliente e delineano una mappa dei siti e delle pagine visitate in modo tale da poter definire il suo “profilo”.

167

Giudice di Pace di Napoli, 10.6.2004, con nota di POLICELLA E.O., in Danno e responsabilità, p. 660 ss.

168

RICCI F., Doveri di informazione, in AA.VV., Diritto dei consumi, (a cura di ROSSI CARLEO L.), Torino, 2012, p. 91; MEMMO D., op. cit., p. 1213 ss.; COLOSIMO B., Artt. 58-61, in Codice del consumo, a cura di VETTORI G., 2007, p. 505.

169

MAZZAMUTO S., op. cit., p. 889; RICCI F., Art. 52,cit., p. 400; MEMMO D., op. cit., p. 1213 ss.; SODDU F., Art. 9, Comunicazione commerciale non sollecitata, in Codice del consumo, a cura di CUFFARO V., Milano, 2008, p. 986 ss.; COLOSIMO B., Artt. 52, 53, cit., p. 481, 482, 505.

170

MEMMO D., op. cit., p. 1213 ss.; SIMONE S., Art. 58, Limiti all’impiego di talune tecniche di comunicazione a distanza, in ALPA G. e ROSSI CARLEO L., Codice del consumo: commentario, Napoli, 2005, p. 433 ss.

67

solo previo consenso espressamente manifestato dal consumatore (c.d. sistema

opt-in). È quanto previsto dal comma 1, art. 58 c.cons. (limiti all’impiego di talune tecniche di comunicazione a distanza), secondo cui «l’impiego da parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore, fatta salva la disciplina prevista dall’articolo 130, comma 3-bis171, del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, per i trattamenti dei dati inclusi negli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico». L’onere della prova del consenso del consumatore grava sul

professionista172.

Inoltre, per l’utilizzo di altre tecniche di comunicazione a distanza - diverse da quelle sopra indicate e meno invasive, che consentono una comunicazione individuale - possono essere impiegate dal professionista soltanto se il consumatore non si dichiara espressamente contrario (c.d. sistema opt-out): fintanto il consumatore non esprima il suo dissenso ad essere contattato con tali modalità dal professionista, questi può legittimamente continuare a utilizzare il canale prescelto. Di conseguenza, l’onere della prova dell’opposizione è a carico del consumatore173.

In questo modo, si intende arginare il dilagante fenomeno delle chiamate indesiderate, effettuate peraltro anche negli orari più insoliti, tutelando il diritto del consumatore alla propria tranquillità individuale174.

171

Art. 130, comma 3 bis, d.lgs. 196/2003: «In deroga a quanto previsto dall'articolo 129, il trattamento dei dati di cui all'articolo 129, comma 1, mediante l'impiego del telefono e della posta cartacea per le finalità di cui all'articolo 7, comma 4, lettera b), è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l'iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali di cui all'articolo 129, comma 1, in un registro pubblico delle opposizioni».

172

ALPA G., Contratti a distanza, cit., p. 850; ALPA G., New economy e libere professioni, cit., p. 1191; MAZZAMUTO S., op. cit., p. 888; SIMONE S., op. ult. cit., p. 433; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1202; MEMMO D., op. cit., p. 1213 ss.; COLOSIMO B., Art. 58, cit., p. 503.

173

ALPA G., Contratti a distanza, cit., p. 850; ALPA G., New economy e libere professioni, cit., p. 1191; SIMONE S., op. ult. cit., p. 434; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1202; COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 503.

174

RICCI F., op. ult. cit., p. 400 ss.; SIMONE S., op. ult. cit., p. 432; COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 503 ss.;

68

Infatti, uno dei rischi a cui è facilmente esposto il consumatore consiste nell’induzione all’acquisto del bene o del servizio offerto dal professionista solo per sottrarsi al suo pedante invito all’acquisto. Tale comportamento integra anche una pratica commerciale aggressiva (art. 26 c. cons.), dalla quale il consumatore è tutelato secondo le norme di cui al paragrafo precedente.

Competente ad infliggere le sanzioni nel caso di violazione delle norme a tutela della privacy è l’Autorità garante per la protezione dei dati personali (art. 62, co. 3, c.cons.).

Con l’adozione della direttiva 2002/58/CE175 il legislatore comunitario ha dettato norme sulla tutela della riservatezza e della vita privata nelle comunicazioni elettroniche, affinché queste ultime non vengano effettuate senza il consenso del destinatario a scopi di vendita diretta.

Pertanto, essendo tali aspetti già disciplinati a livello comunitario, nella direttiva n. 2011/83/UE non sono state previste disposizioni ulteriori sul punto176.