Il recepimento della direttiva 97/7/CE nell’ordinamento

La direttiva 97/7/CE è stata introdotta nell’ordinamento giuridico italiano con il d.lgs. 185/1999, con il quale il legislatore ha essenzialmente recepito le prescrizioni contenute nella direttiva, riproducendo meccanicamente – salvo qualche eccezione - le disposizioni ivi previste, sostanzialmente perdendo una occasione per adattare alla realtà economica e giuridica italiana i nuovi strumenti di tutela provenienti dal legislatore comunitario123.

In particolare, sono identiche alla direttiva le definizioni di contratto a distanza, consumatore, fornitore, tecnica di comunicazione a distanza ed operatore di tecnica di comunicazione (art. 1)124. Inoltre, la normativa di recepimento non amplia l’ambito di applicazione della disciplina sui contratti

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ALPA G., op. ult. cit., p. 848, 850; DANOVI F., Il foro dei consumatori nei contratti a distanza, in Rivista di Diritto Processuale, 2000, p. 430; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1189 ss.; PERFETTI M., Prime riflessioni sul d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185 in materia di contratti a distanza, in Nuove Leggi Civili, 2000, p. 110.

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Art. 1: «Ai fini del presente decreto si intende per:

a) contratto a distanza: il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso;

b) consumatore: la persona fisica che, in relazione ai contratti di cui alla lettera a ), agisce per scopi non riferibili all'attività professionale eventualmente svolta;

c ) fornitore: la persona fisica o giuridica che nei contratti a distanza agisce nel quadro della sua attività professionale;

d ) tecnica di comunicazione a distanza: qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti; un elenco indicativo delle tecniche contemplate dal presente decreto è riportato nell'allegato I; e ) operatore di tecnica di comunicazione: la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei fornitori una o più tecniche di comunicazione a distanza».

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a distanza che resta il medesimo di quello previsto dalla direttiva (art. 2,

Campo di applicazione)125.

Il decreto di recepimento prevede che - oltre alle informazioni preliminari elencate all’art. 4 della direttiva 97/7/CE – l’acquirente di un bene o servizio a distanza debba essere informato anche sulle modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso (art. 3 co. 1, lett. g) d.lgs. 185/1999) e l’omissione della informazione sulla identità del fornitore e sullo scopo commerciale della telefonata – nelle conversazioni telefoniche – è sanzionata con la nullità del contratto (art. 3, co. 3, d.lgs. 185/1999) 126.

La norma relativa alla conferma per iscritto delle informazioni è identica a quella contenuta all’art. 5 della direttiva 97/7/CE (art. 4), e identiche sono anche le norme relative alla esecuzione del contratto (art. 6), al pagamento mediante carta (art. 8), alla fornitura non richiesta (art. 9) e ai limiti all’impiego di alcune tecniche di comunicazione a distanza (art. 10); quest’ultima disposizione, tuttavia, in aggiunta alle tecniche di comunicazione a distanza previste dalla direttiva, contempla anche il telefono e la posta elettronica127.

Diversamente dalla direttiva 97/7/CE, nel d.lgs. 185/1999 vi è un espresso richiamo agli obblighi di buona fede e di lealtà che vanno osservati dal professionista che fornisce le informazioni al consumatore e valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili (art. 3 secondo comma); è imposto nelle comunicazioni individuali l’uso della lingua italiana (art. 3 quarto comma); si specifica che le informazioni aggiuntive di cui all’art. 4 devono essere fornite in forma scritta; il termine per l’esercizio del diritto di recesso viene elevato dal minimo di sette giorni previsto dalla direttiva a dieci giorni lavorativi (art. 5 primo comma)128.

125

TORIELLO F., La protezione dell’acquirente a distanza, in Il Corriere Giuridico n. 9/1999, p. 1066.

126

ALPA G., op. ult. cit., p. 851; TORIELLO F., op. ult. cit., p. 1067.

127

PERFETTI M., op. cit., p. 111.

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Del tutto identica a quella prevista dalla direttiva 97/7/CE è anche la norma sulla irrinunciabilità dei diritti da parte del consumatore (art. 11 d.lgs. 185/1999); il legislatore italiano ha previsto il pagamento di una sanzione amministrativa nel caso di violazione delle norme sugli obblighi di informazione, sulla esecuzione del contratto, sulla fornitura non richiesta e sui limiti all’uso delle tecniche di comunicazione a distanza, laddove il fatto non sia previsto dalla legge come reato (art. 12 d.lgs. 185/1999) 129.

Tuttavia, il legislatore non ha recepito una norma, contemplata dalla direttiva 97/7/CE (art. 11, co. 3), relativa alla previsione dell’onere della prova a carico del professionista che sia stata fornita l’informazione preliminare, la conferma scritta delle informazioni, che siano stati rispettati i termini di fornitura delle informazioni e sia stato rispettato il consenso del consumatore130, privando così il consumatore di una tutela essenziale qualora volesse far valere i propri diritti in un procedimento giudiziale o amministrativo, poiché l’onere probatorio è così a suo carico e non ha gli strumenti indispensabili per dimostrare quanto contestato131..

In verità, il d.lgs. 185/1999 non è stato neppure coordinato con la disciplina affine dettata dal d.lgs. 50/1992 (che ha recepito la direttiva 1985/577/CEE) in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali.

L’ambito di operatività del d.lgs. 50/1992 si estendeva ad una serie di contratti indicati all’art. 1 e all’art. 9, ossia ai contratti conclusi: a) durante la visita dell’operatore commerciale al domicilio del consumatore ovvero sul suo posto di lavoro, o nei locali in cui si trovi - anche temporaneamente - per motivi di lavoro, di studio o di cura; b) durante una escursione organizzata dall’operatore commerciale al di fuori dei propri locali commerciali; c) in area pubblica o aperta al pubblico, mediante la sottoscrizione di una nota d’ordine;

129

ALPA G., op. ult. cit., p. 851; TORIELLO F., op. ult. cit., p. 1067.

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Tale lacuna verrà colmata nel nostro ordinamento per effetto del recepimento della direttiva sui diritti dei consumatori n. 2011/83/UE (art. 11).

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d) per corrispondenza o, comunque, in base ad un catalogo che il consumatore

ha avuto modo di consultare senza la presenza dell’operatore commerciale; e) sulla base di offerte effettuate al pubblico tramite il mezzo televisivo, o altri mezzi audiovisivi, e finalizzate ad una diretta stipulazione del contratto stesso, nonché ai contratti conclusi mediante l’uso di strumenti informatici e telematici (c.d. teleshopping)132.

Si noterà che le ipotesi sub d) e sub e), nel momento in cui è entrato in vigore il d.lgs. 185/1999, potevano essere regolate da entrambe le discipline, e tale sovrapposizione comportava evidenti incertezze dal punto di vista operativo133.

Tale incongruenza non era di poco conto, posto che la disciplina sui contratti a distanza – essendo caratterizzata dalla mancanza della presenza fisica dei contraenti e dall’impossibilità di visionare il bene o valutare la funzionalità del servizio prima della conclusione del contratto – prevede obblighi di informazione più stringenti e un termine più lungo per recedere dal contratto (novanta giorni, rispetto a sessanta giorni) qualora il consumatore non abbia ricevuto dal professionista l’informazione relativa all’esercizio di tale diritto134.

In assenza di un raccordo “a monte” delle due discipline contrattuali, attraverso l’opera ermeneutica degli operatori del diritto è stato possibile risolvere delle questioni che sollevavano dubbi e incertezze in sede applicativa.

In via residuale, se persistevano perplessità ed incertezze sull’applicazione dell’una o dell’altra disciplina, la dottrina era propensa a seguire la regola generale del favor per il consumatore, prediligendo l’applicazione della disciplina sui contratti a distanza che – per i motivi indicati sopra – è più garantista nei confronti dell’acquirente135. Tale soluzione, peraltro, era

132

RICCI F., Particolari modalità di contrattazione, cit., p. 71 ss.

133

RICCI F., Teleshopping e vendite, cit., p. 275, 276; RICCI F., Informazioni per il consumatore e volontarietà, cit., p. 843; RICCI F., La direttiva 2011/83/UE, cit., p. 106; PERFETTI M., op. cit., p. 121.

134

HALL E., HOWELLS G. e WATSON J., op. cit., p. 155; PERFETTI M., op. cit., p. 121 ss.

135

RICCI F., op. ult. cit., p. 106; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1191; DE CRISTOFARO G., Art. 47, cit., p. 426 e 435.

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espressamente indicata all’art. 15, co. 2, del d.lgs. n. 185 del 1999 - con specifico riferimento ai soli contratti di teleshopping, ossia conclusi tramite il mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivi o, comunque, tramite mezzi informatici e telematici – il quale stabiliva che «alle forme speciali di vendita

previste dall’art. 9 del d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 ... si applicano le disposizioni più favorevoli per il consumatore contenute nel presente decreto legislativo»136.

Pertanto, il legislatore italiano, confermando che le norme contenute nel d.lgs. n. 185/1999 erano più favorevoli al consumatore, risolveva il problema del concorso di norme con tale norma di chiusura.

Nel prossimo paragrafo si descriveranno meglio le misure prese per dare soluzione al problema di coordinamento delle due discipline nel codice del consumo.

2.3 Il successivo inserimento della disciplina sui contratti a distanza