L’ambito applicativo della disciplina sui contratti a distanza

Analogamente a quanto previsto dalla direttiva 97/7/CE177, i contratti esclusi dalla applicazione della disciplina sui contratti a distanza, secondo quanto indicato all’art. 51 del codice del consumo, sono quelli:

a) relativi ai servizi finanziari di cui agli articoli 67-bis e ss. c.cons.;

175

Direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, in G.U.U.E. L 201 del 31 luglio 2002.

176

Considerando n. 61: «La direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) contiene già disposizioni per disciplinare le comunicazioni non richieste e prevede un elevato livello di tutela del consumatore. Non sono quindi necessarie le disposizioni corrispondenti sulla stessa questione contenute nella direttiva 97/7/CE».

177

ALPA G., Contratti a distanza, cit., p. 848; RICCI F., Particolari modalità di contrattazione, cit., p. 70 ss.

69

b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali

automatizzati;

c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni

pubblici;

d) relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni

immobili, con esclusione della locazione;

e) conclusi in occasione di una vendita all’asta178.

Tali esclusioni sono tassative, non ammettono deroga: la loro eterogeneità induce a ritenere che non sia stato seguito un unico criterio di esclusione, ma che la scelta del legislatore comunitario di delimitare in alcuni casi l’ambito di applicazione della normativa sui contratti a distanza sia stata dettata da una serie di motivazioni179.

Da un lato, si è inteso dedicare una disciplina specifica ad una categoria di contratti, come quelli aventi ad oggetto la commercializzazione a distanza dei servizi finanziari - di cui alla direttiva n. 2002/65/CE, recepita nel nostro ordinamento con d.lgs. 190/2005 e poi trasfusa nel codice del consumo agli artt. 67-bis e seguenti con d.lgs. 221/2007 – ossia «qualsiasi servizio di natura

bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale»180.

Si tenga conto che, per quanto concerne il servizio di fornitura di

informazioni a carattere finanziario (ad es. le informazioni di borsa), la

giurisprudenza italiana181 ha considerato applicabile la disciplina sui contratti a distanza, valutandolo non come un “servizio finanziario” ma come un

178

ALPA G., op. ult.cit., p. 848; MAZZAMUTO S., op. cit., p. 900; TORIELLO F., La direttiva sulle vendite, cit., p. 847; SUPPA M.P., Art. 51, Campo di applicazione, in Codice del consumo, a cura di CUFFARO V., Milano, 2008, p. 286.

179

VIGLIONE F., Art. 51, in Commentario breve al diritto dei consumatori, a cura di DE CRISTOFARO G. e ZACCARIA A., Padova, 2010, p. 443.

180

RICCI F., op. ult. cit., p. 70 ss.; COLOSIMO B., Art. 51, in Codice del consumo, a cura di VETTORI G., 2007, p. 467 ss.; DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1192.

181

«Il servizio in questione, per quanto specificato nella parte in fatto, non consiste in un «servizio finanziario», ma in un «servizio informativo» che ha ad oggetto informazioni di carattere finanziario. E questo è sufficiente ad escludere l’inapplicabilità del d.lgs. n. 185 del 1999, che contiene una precisa indicazione dei servizi finanziari, ad evitare che qualsiasi servizio che possa avere attinenza con il settore finanziario possa essere considerato tale da esclude l’applicazione delle norme sui contratti a distanza» (Cass. civ., sez. III, 3.10.2005, n. 19304).

70

“servizio informativo” avente ad oggetto informazioni di carattere finanziario182.

Dall’altro lato, l’esigenza di tutelare più adeguatamente il consumatore ha spinto il legislatore comunitario a sottrarre alcune fattispecie contrattuali dall’ambito di applicazione della disciplina sui contratti a distanza183.

Per quanto riguarda l’esclusione dei contratti conclusi tramite distributori

automatici o locali commerciali automatizzati, tali fattispecie di vendita non

comportano pregiudizi elevati a carico del consumatore, che non subisce alcun intervento “aggressivo” del professionista, può visionare il prodotto presente nel distributore automatico e conoscere il prezzo dello stesso; anche in caso di anomalie, il pregiudizio economico che subirebbe sarebbe piuttosto modesto, considerato che generalmente per questo genere di acquisti i costi sono contenuti184.

Dalla maggior parte della dottrina è stata considerata singolare la previsione dell’esclusione dei contratti conclusi con gli operatori delle

telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici. In effetti per il consumatore è

impossibile ricevere una sollecitazione all’acquisto di un prodotto da parte del professionista tramite l’utilizzo di telefoni pubblici; è possibile, invece, che avvenga il contrario, cioè che sia il consumatore a contattare l’operatore delle telecomunicazioni mediante l’utilizzo di telefoni pubblici. Pertanto, tale ipotesi – in cui il consumatore potrebbe essere comunque vittima della insufficienza o incompletezza delle informazioni che ha diritto di ricevere – secondo alcuni autori è stata irragionevolmente esclusa dal campo applicativo della disciplina sui contratti a distanza ed è per questo motivo che contro tale previsione sono state mosse critiche da parte della dottrina185.

A ben vedere, in definitiva, l’unica ipotesi che potrebbe giustificare tale esclusione è quella relativa all’accesso - da parte del consumatore

182

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 443.

183

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 443.

184

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 443, 444; COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 467, 468.

185

DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1193; RUVOLO M., op. cit., p. 278, 279; VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 444; COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 468; SUPPA M.P., op. ult. cit., p. 286.

71

all’operatore delle telecomunicazioni – ad un servizio istantaneamente utilizzabile, quale potrebbe essere la ricerca di un indirizzo o di un numero telefonico186.

Quanto all’esclusione dei contratti relativi alla costruzione e alla vendita

o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione, la

dottrina ha motivato tale scelta considerando il valore elevato dell’operazione economica proposta al consumatore e la forte aggressività della promozione a distanza di questo tipo di vendite; alcuni autori, tuttavia, hanno rilevato che proprio per non lasciare esposto l’acquirente ai rischi che si possono correre in questo genere di negoziazioni tale sottrazione dall’ambito applicativo dei contratti a distanza appare ingiustificata187.

I contratti immobiliari esclusi dalla disciplina in esame sono le compravendite di beni immobili, i contratti di costituzione o di trasferimento su beni immobili di altri diritti reali di godimento diversi dalla proprietà e i contratti di appalto per la costruzione di beni immobili. Non sono esclusi, invece, i contratti aventi ad oggetto l’esecuzione di lavorazioni di ristrutturazione o riparazione di beni immobili188.

La disciplina sui contratti a distanza si applica invece ai contratti di locazione di immobili, diversamente dalla disciplina sui contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali (art. 46). Tale incongruenza, presente nelle direttive 85/577/CEE e 97/7/CE non è stata superata dal codice del consumo189.

Infine, quanto ai contratti conclusi in occasione di una vendita all’asta, la giustificazione di tale esclusione consiste nel fatto che il meccanismo dell’asta può dar luogo a condotte fraudolente da parte del consumatore che, esercitando il diritto di recesso, potrebbe dar luogo ad una nuova asta alla

186

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 444.

187

DE CRISTOFARO G., op. ult. cit., p. 1193; VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 444; COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 468, 469.

188

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 445.

189

72

quale il bene potrebbe essere venduto ad un prezzo minore rispetto a quello precedente, a pregiudizio del venditore190.

Anche secondo quanto previsto dall’art. 18 nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 le vendite all’asta effettuate mediante televisione o altri mezzi di comunicazione sono vietate, ma non per tutti i professionisti191. Infatti, nei confronti di alcune categorie – ossia i produttori agricoli, gli artigiani iscritti all’albo di cui alla l. 443/1985, nonché i produttori industriali che esercitano l’attività commerciale nei locali della produzione o in quelli adiacenti192 - questo divieto non opera193.

Pertanto, tali esclusioni mostrano come quello dei contratti a distanza conclusi in occasione di una vendita all’asta non sia un divieto assoluto.

Invero, tale divieto non opera nelle aste online stipulate consumer to

consumer: trattasi anch’essi di contratti che vengono stipulati a distanza, senza

che le parti si incontrino mai, ai quali non si applica la disciplina di cui al codice del consumo poiché una delle parti non è un professionista ma un altro consumatore194.

Sul punto, la Corte Suprema Federale tedesca195 ha ritenuto che l’acquisto di un bene effettuato sul sito “eBay” non corrisponda ad una vendita all’asta ma ad una vendita a distanza, e pertanto ha considerato applicabili le norme previste dalla disciplina in esame196.

Sebbene le vendite all’asta siano state escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 97/7/CE, alcuni Stati membri hanno limitato tale esclusione solo ad alcuni tipi: esistono siti internet che combinano la vendita all’asta e la vendita a prezzi fissi e ciò è fonte di confusione per i consumatori197.

190

VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 447.

191

ALPA G., op. ult. cit., p. 849; ALPA G., New economy e libere professioni, cit., p. 1188; VIGLIONE F., op. ult. cit., p. 446, 447.

192

Circolari nn. 3459/C e 3467/C del 1999 del Ministero dell’Industria e art. 4 l. 114/1998.

193

COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 469.

194

COLOSIMO B., op. ult. cit., p. 470.

195

Bundesgerichtshof, VIII, 375/03, 3.11. 2004.

196

GIAMPIETRAGLIA R., Art. 55, cit., p. 418.

197

Prima relazione annuale sullo stato di avanzamento dei lavori in materia di diritto contrattuale europeo e di revisione dell’acquis, del 23 settembre 2005, COM (2005) 456 def., p. 9. HALL E., HOWELLS G. e WATSON J, op. cit., p. 144.

73

Diversamente da quanto previsto dalla disciplina sui contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali, che non trova applicazione nei casi in cui il corrispettivo dovuto dal consumatore non supera la somma di € 26,00, la normativa sui contratti a distanza si applica a prescindere dal valore economico della prestazione. Tale ulteriore incoerenza, presente nelle direttive nn. 85/577/CEE e 97/7/CE non è stata superata nel codice del consumo ed appare del tutto irragionevole, posto che le due discipline hanno struttura e tutele affini198.

Ci si è domandati in dottrina, tuttavia, se non sia opportuno ampliare l’ambito applicativo della normativa sulle vendite a distanza anche ad altre tipologie contrattuali, per innalzare ulteriormente il livello di protezione dei consumatori.