Contratti islamici e assicurazioni

Le operazioni di project finance che attualmente sono realizzate con la murabaha o l'igara contengono clausole volte a garantire la copertura assicurativa dei relativi rischi da inadempimento ovvero perdita del bene.

Diversi studiosi musulmani hanno manifestato perplessità circa la legittimità di queste clausole volte ad annullare il rischio finanziario a carico della banca o dell'ente finanziatore, rischio che, in linea teorica, è assunto quale parametro di liceità del profitto derivante dall'attività intrapresa. Nella murabaha, ad esempio, il trasferimento immediato dei beni al cliente insieme al relativo titolo di proprietà e la stipula di un'assicurazione sugli stessi consente di allocare il rischio di perimento del bene su soggetti terzi (cliente o assicurazione) rispetto alla banca, facendo ricadere ogni profitto nel divieto del riba. il problema sembrerebbe, sempre teoricamente, risolversi allorché si faccia ricorso a schemi di takaful anziché di assicurazione convenzionale.

Resta, comunque, il problema di quale parte contraente debba sostenere il costo di tale assicurazione. Secondo il parere dei moderni giuristi islamici, essa deve essere a carico e a beneficio del proprietario (cioè l'ente finanziatore) cui derivano utilità e rischi. Il silenzio su questo punto dei testi contrattuali non aiuta a trovare una risposta univoca.

3.7.3.2 La mitigazione dei rischi caratteristici del PF islamico

In questa sede appare opportuno analizzare alcuni degli strumenti che sono utilizzati nella gestione dei “rischi caratteristici” di operazioni realizzate nei paesi islamici. Nei project finance realizzati nei paesi islamici si rinvengono infatti, oltre alla vasta gamma di rischi connaturati alla natura specifica del metodo, alcuni legati principalmente al contesto sociale, politico ed economico dei paesi Islamici come, ad esempio, il rischio paese, il rischio politico e il rischio legale.

In una iniziativa di project finance islamico, queste categorie di i rischi vengono solitamente mitigati attraverso il rilascio di garanzie o polizze assicurative governative.

Dal punto di vista del mercato assicurativo a livello internazionale per le operazioni di project finance, svolgono un ruolo importante le agenzie multilaterali; si tratta, di solito, di assicurazioni controllate da banche multilaterali per lo sviluppo. Esse forniscono schemi assicurativi regionali degli investimenti non sempre disponibili sul mercato, specie nei confronti di paesi con livelli di reddito bassi. Esse hanno però un punto debole: i tempi, solitamente lunghi, necessari per l'accoglimento della richiesta e up-front fees spesso molto onerose.

La più nota è la Multilateral Insurance Guarantee Agency (MrGA), istituzione inquadrata all’interno della Banca Mondiale, e l'Islamic Insurance Company, affiliata per le assicurazioni dell’Islamic Development Bank.

Un altro esempio è costituto dal programma "World Bank Guarantee", il quale è stato formalmente messo a punto nel 1994 allo scopo di offrire prodotti volti alla limitazione del rischio per favorire investimenti a lungo termine nei paesi in via di sviluppo: l'obiettivo fondamentale delle garanzie offerte dalla Banca Mondiale è quello di attrarre capitali per progetti infrastrutturali, assumendosi il ruolo di "prestatore di ultima istanza". Attualmente, la Banca Mondiale offre tre tipi di

garanzie: (a) le garanzie parziali di credito, a copertura del rischio di inadempimento di un soggetto coinvolto nell’operazione e (b) le garanzie parziali del rischio, che coprono l'inadempimento del SPV per l'incapacità della controparte pubblica di adempiere ai suoi obblighi contrattuali.

3.7.3.3 Rischio Paese

Qualsiasi decisione di investire, o di operare in un definito mercato, implica l'assunzione di un certo grado di rischio che può solitamente essere valutato in termini di rischio di mercato, cioè su basi puramente commerciali. Tuttavia, ulteriori fattori di rischio devono essere considerati quando il progetto viene calato in una realtà diversa da quella domestica; le incertezze politiche, legali ed economiche del paese assumono un ruolo importante. In molti casi tali incertezze possono fare la differenza nel supporto (anche finanziario) all'iniziativa.

Se questi rischi addizionali possono essere minimizzati o controllati, il progetto diviene "bancabile" e attrattivo nei confronti dei finanziatori.

In generale, il rischio paese (country risk) identifica situazioni nelle quali le Autorità di un paese pongono limiti alla libertà di azione della SPV attraverso l'adozione di misure protezionistiche come:

- limiti alla libera convertibilità delle valute;

- limiti all'approvvigionamento di materiali o risorse dall'estero; - limiti o divieti all’esportazione;

- imposizione di tariffe

- restrizioni al trasferimento dei dividendi dalla SPV agli propri sponsor residenti in altri paesi.

Solitamente i limiti e le restrizioni citate vengono imposte per ragioni macroeconomiche come la conservazione dell'equilibrio della bilancia dei pagamenti e la difesa del tasso di cambio.

3.7.3.4 Rischio politico

La copertura dei rischi politici risulta necessaria nel caso in cui il progetto si trovi in un territorio caratterizzato da incertezza e instabilità politica o da una fragile struttura legale.

L'assicurazione del rischio politico è disponibili per la copertura di vari eventi come:

- confische, espropri delle opere senza indennizzo e nazionalizzazioni degli impianti;

- abbandono forzato dell'iniziativa; - transfer risks;

- ritiro delle concessioni;

- rifiuto da parte del governo ospite di riacquistare la struttura; - ripudio unilaterale dei contratti;

- mancato rispetto degli obblighi contrattuali delle agenzie governative o delle società pubbliche;

- guerra, guerra civile, sommosse interne, atti di terrorismo.

3.7.3.5 Rischio legale

Il rischio legale (legal risk) è connesso al contesto normativo e giudiziario in cui il progetto è destinato ad operare. Infatti, un ostacolo alla realizzazione di project finance in alcuni Paesi Islamici è talvolta rappresentato dall'assenza di una struttura statutaria e dal fatto che molte leggi, regolamenti o sentenze non vengano pubblicati.

Nelle progettazione di iniziative nei paesi islamici, si rende necessario vagliare con grande attenzione che:

- vi siano soggetti deputati all'applicazione della legge e sino a che punto l'interpretazione e l'esecuzione degli accordi contrattuali di finanziamento debbano essere regolati dalla legislazione locale.

- vi sia un sistema valido di risoluzione delle controversie e di esecuzione delle sentenze arbitrali

- il diritto commerciale del paese assicuri la possibilità di far valere i diritti dei finanziatori e della SPV sulle garanzie nel caso in cui dovessero sorgere problemi durante la costruzione o la fase operativa.

E’ importante sottolineare come talvolta sia necessario affidarsi a giurisdizioni occidentali o ad arbitrati internazionali per assicurare gli interessi degli investitori stranieri per evitare il rischio legale.