La società di progetto

La SPV si pone come il soggetto imprenditoriale rispetto all’idea imprenditoriale costituita dal progetto; essa è titolare dell’iniziativa e sua è l’attività di sviluppo e gestione del progetto.

La scelta del tipo di veicolo societario e delle sue forme organizzative può essere effettuata applicando le diverse strutture societarie del diritto islamico alle esigenze del progetto (e del finanziamento) e alle reali funzioni che esso dovrà svolgere. Nel project finance islamico, per la costituzione della SPV, saranno possibili tre opzioni societarie: (i) il contratto di mudaraba, (ii) il contratto di musaraka, o (iii) il contratto di musaraka decrescente.

La SPV potrà essere costituita in forma di mudaraba avente come parti da un lato, gli sponsors che dovranno realizzare il progetto e dall'altro, il socio finanziatore. La struttura della mudaraba, consente di affiancare il finanziatore all'attività delle imprese in possesso del know-how e della tecnologia necessaria alla realizzazione del progetto e di ottenere una limitazione di entrambi (rispettivamente nei limiti del

44 Secondo Carrierè, il project finance presenta, o meglio, sottintende, per la sua natura ibrida, aspetti di indubbia somiglianza con il fenomeno delle joint venture.

capitale conferito e del lavoro svolto). La compatibilità della mudaraba con la finalità cui tende la costituzione di una SPV risalta, innanzitutto, nel perseguimento di uno scopo comune strumentale ed autonomo rispetto all'attività economica delle parti; in secondo luogo, nella creazione di una struttura organizzativa comune, la quale consente un controllo quasi diretto della gestione da parte dei finanziatori; in tal caso l’apporto degli sponsors consisterà nel mettere a disposizione il proprio know-how.

Con il contratto di mudaraba, la banca (ovvero un pool di banche associate in una musaraka) affida il capitale agli sponsors, affinché lo gestiscano e lo impieghino nella realizzazione del progetto. In questo schema, la gestione operativa del progetto viene interamente delegata a quest’ultimo, che potrà acquistare e vendere qualsiasi tipo di merce; acquistare e vendere in contanti; affittare o comprare attrezzature secondo il bisogno. In ogni caso, lo sponsors non potrà, senza speciale autorizzazione della controparte finanziatrice, compiere atti di liberalità o di indebitamento.

L’autonomia gestionale e patrimoniale che ne deriva permetterà agli sponsors di affidare a loro volta il capitale allo stesso capitalista, come ad un terzo estraneo, per eseguire una determinata attività (ad esempio, un subappalto) per conto della società e dalla facoltà per quest'ultimo di trattare, al pari di un terzo estraneo, con la società cui ha somministrato i fondi.

Periodicamente e sino alla fase conclusiva dell'affare, lo sponsor sarà tenuto ad adempiere a diversi obblighi informativi, quali ad esempio l’esatta rendicontazione dei movimenti delle somme spese e dei guadagni ottenuti.

Tra i vantaggi di questo tipo societario è da sottolineare il maggior impegno che l'imprenditore finanziato metterà nel portare a compimento positivamente il progetto attraverso una più attenta gestione del progetto e sopportando talora rischi maggiori rispetto a chi beneficia del credito a interesse.

Inoltre, parte del finanziamento potrà essere destinata all'acquisizione di capitale fisso e una parte è impiegata per le esigenze operative dell'affare (c.d. working capital o capitale d'esercizio).

Una seconda opzione di costituzione della SPV è rappresentata dal contratto di musaraka, attraverso il quale la banca ed gli sponsors costituiscono una società (nell'economia occidentale, si potrebbe parlare di joint venture), ripartendo proporzionalmente i profitti e distribuendo le perdite sulla base della percentuale di partecipazione alla società.

Nel contratto in esame, a differenza di quanto si è potuto constatare nel contratto di mudaraba, gli sponsors e la banca conferiscono quote di capitale destinato a realizzare il progetto e proporzionalmente beneficiano degli utili e sopportano le eventuali perdite risultanti dalla gestione del finanziamento.

Il contratto di musaraka rappresenta, senza dubbio, la figura contrattuale che maggiormente garantisce l'applicazione di un corretto sistema partecipativo tra gli shareholders e permette un maggior potere di ingerenza della banca nella gestione del progetto.

Il contratto in esame consente ad altre banche (Islamiche e non⁴⁵) o organismi finanziari internazionali in progetti infrastrutturali⁴⁶ di entrare nella compagine sociale.

45 A tal riguardo si evidenzia il fatto che, per una pratica finanziaria invalsa sui mercati internazionali, alle banche islamiche è consentito cofinanziare un’operazione, con le dovute cautele e i necessari accorgimenti, assieme a istituzioni bancarie operanti a interesse o comunque non islamiche, purché tale operazione lecita sia conforme alla Sharia. A tale risultato si perviene creando, all’interno del pacchetto finanziario, una linea di credito (“tranche”) islamica. Ciò significa che se si considera un progetto finanziato in parte su base islamica, gli unici aspetti per i quali si dovrà verificare la coerenza con la Sharia saranno quella relativi alla sola tranche islamica e non al resto della struttura. In tal modo, la banca islamica può finanziare progetti caratterizzati da un alto grado di leva finanziaria, pur investendo in settori previsti dal Corano. In questo contesto, i rapporti tra la banca islamica e le banche occidentali saranno regolati da un “intercreditor agreement”.

Infine, sarà possibile costituire la società di progetto in forma di mudaraba decrescente nel caso in cui la banca preferisca pervenire ad una graduale riduzione delle proprie quote di partecipazione nella SPV a favore degli sponsors. Con questo sistema la banca partecipa al finanziamento totale o parziale di un progetto, ricevendone una quota di utili "decrescente" di anno in anno, mentre l'imprenditore che ha beneficiato del finanziamento riacquista parallelamente la piena disponibilità di una quota "crescente" del capitale dell'impresa.

I contratti direttamente partecipativi possono trovare interessanti applicazioni nella individuazione della struttura più idonea di costituzione della società di progetto nelle strutture build-own-transfer (BOT) tradizionali, in cui la proprietà del progetto viene ritrasferita all'ente pubblico concedente al termine della fase operativa. Infatti, sarà possibile costituire la società di progetto in forma di mudaraba decrescente anche nel caso in cui i soci privati si accordino sulla graduale riduzione delle loro quote di partecipazione a favore dell'ente pubblico. In questo caso, gli investitori saranno assimilati al capitalista, mentre altri soggetti coinvolti, come gli sponsors del progetto, la società di costruzione e l'ente pubblico possono essere assimilati al manager (o mudarib), in quanto condividono la gestione del progetto. Ipotizzando la struttura di un contratto di concessione pubblica “islamico”, esso può essere rappresentato, ad esempio, come un’associazione tra l'ente pubblico e gli

46 Normalmente, si tratterà di un pool di banche, le cui matrici possono essere anche molto differenti (Banche Centrali dei paesi in cui viene attuato il progetto, banche private, istituzioni sovranazionali di aiuto allo sviluppo, banche commerciali internazionali). Si osservi a tal proposito che talora, nella letteratura specialistica, la qualificazione del project financing come “privato” o “pubblico”, più che dalla natura dell'opera da realizzarsi, si faccia talora discendere dalla configurazione del capitale della società di progetto: si potrà, così, configurare un project financing “pubblico”, quando la sottoscrizione del capitale della società di progetto è principalmente eseguita da enti pubblici; un project financing “privato”, quando invece è il capitale privato, spesso in forma associata per una più razionale ripartizione dei rischi connessi all'investimento effettuato, a costituire la società di progetto; un project financing “misto”, quando il capitale della società di progetto è sottoscritto sia da privati che da enti pubblici.

investitori privati: la società di progetto potrebbe essere costituita da una musaraka decrescente, in cui l'ente pubblico apporta i diritti immobiliari e gli investitori privati conferiscono il capitale. In questo caso, la quota di partecipazione nella società di progetto posseduta dai soci privati diminuirebbe nel corso del tempo fino ad arrivare al totale trasferimento della proprietà all'ente pubblico alla scadenza del contratto di concessione.

La musaraka decrescente può risultare idonea anche in operazioni nelle quali l’impresa finanziatrice e il cliente acquistano la titolarità di una proprietà immobiliare. In tale fattispecie, il pagamento periodico del cliente consiste di due parti: a) un pagamento di una rendita per la quota di proprietà detenuta dall’istituzione finanziaria; b) una rivendita di tale quota. La quota di partecipazione del cliente aumenta e questi diviene proprietario dell’intero bene e non deve più corrispondere una rendita al suo finanziatore.

Nell'ipotesi in cui la SPV debba svolgere in prevalenza funzioni operative in senso tecnico, quali, ad esempio, curare direttamente la realizzazione degli impianti o di alcune delle infrastrutture, la struttura più idonea è costituita da una musaraka e una mudaraba.

Nel caso in cui, invece, la SPV debba rappresentare esclusivamente il centro di imputazione degli interessi del progetto, nel caso di operazioni più complesse, un secondo contratto di musaraka potrà essere interposto tra i finanziatori associati nel primo musaraka e il mudaraba che sarebbe, in questo caso, solo appaltatore. Accanto alla SPV mudaraba o musaraka, potranno essere utilizzati uno o più contratti di musaraka attraverso i quali si reperiranno e si gestiranno i fondi necessari all'impresa. Il risultato finale sarà una serie di contratti "a cascata" di musaraka e di mudaraba con i quali le imprese coinvolte nel progetto conferiranno capitale, capacità, tecnologia, servizi necessari alla realizzazione del progetto.

Infine, accanto a questo contratto principale, come vedremo nel seguito del presente lavoro, potranno essere utilizzati uno o più contratti di igara, salam o mudaraba attraverso i quali si reperiranno e si gestiranno i fondi e gli asset necessari alla realizzazione del progetto.