Il contratto di murabaha - Principi

Con il murabaha, gli istituti finanziari non partecipano direttamente ai profitti e alla perdite a differenza di quanto avviene nei contratti associativi di mudaraba e musaraka, ma assumono il ruolo, in parte assimilabile, a quello di un intermediario finanziario.

Il murabaha si presenta con una struttura trilaterale attraverso la quale il tradizionale mutuo viene sostituito da due contratti di vendita. L'operazione si svolge tra la banca che finanzia, il cliente che richiede l'acquisto di un bene e il fornitore di quest'ultimo che vende il bene richiesto alla banca. Una volta conclusa questa prima fase e acquisita da parte della banca la proprietà del bene, il cliente richiedente adempie all'impegno, assunto al momento della stipula del contratto di riacquistare il bene dalla stessa banca al prezzo pattuito, che è comunque maggiore rispetto all'originale prezzo d'acquisto. Con il pagamento al fornitore, la banca assume la titolarità del bene ricevendo i soli titoli relativi alla merce che, invece, il fornitore consegna direttamente al cliente. Quest’ultimo, nel frattempo, ha provveduto a scegliere e ordinare il bene in nome e per conto della banca. In conseguenza dell'impegno di riacquisto, il cliente rimane tuttavia obbligato verso la banca e non verso il fornitore per il pagamento del prezzo pattuito.

Al contratto di murabaha si applica, in modo ricorrente, la regola secondo la quale il prezzo di acquisto del bene deve essere reso noto al cliente, specialmente nel caso in cui la banca abbia ottenuto una riduzione sul prezzo iniziale: questo perché, essendo il margine di profitto calcolato sul prezzo d'acquisto netto, ogni sconto o ribasso ottenuto deve essere contabilizzato a vantaggio del cliente.

La presenza di questo profitto ha spinto alcuni teorici ad asserire che le transazioni murabaha nasconderebbero delle forme di prestiti a interesse.

Molte le critiche mosse, non solo in Occidente, all'idea di voler tramutare un mutuo a interessi in una vendita a profitto. La comunità finanziaria islamica ha rifiutato questa equazione per due motivi: da una parte la banca acquisisce la proprietà del bene ed assume il rischio di perimento finché il bene rimane nella sua disponibilità, per cui il margine di profitto diventa una lecita ricompensa di tale rischio; inoltre, le transazioni murabaha sono sempre garantite dal bene scambiato, per cui in caso di inadempimento da parte dell'acquirente finale la banca può rivalersi solo sul bene, senza innestare il meccanismo degli interessi di mora.

Una prima questione riguarda la natura vincolante della promessa di riacquisto. Vi sono, a questo proposito, alcuni autori per le quali è la stessa richiesta di acquisto che comporta l' obbligo per il cliente di riacquistare i beni e per la banca di rivenderli allo stesso richiedente.

Altri autori, invece, ritengono che la promessa di riacquisto non abbia carattere di vincolo assoluto per il richiedente, ma possa solo creare un certo affidamento per la fiducia che si ripone nella parola data da un “buon musulmano”. Dal punto di vista del diritto musulmano, la promessa di riacquisto non può essere vincolante fino a quando i beni non siano effettivamente entrati nella sfera di disponibilità di una delle parti, poiché nessuno può obbligarsi per la vendita di cose di cui non è proprietario o di cui non ha il possesso. In caso contrario, l'operazione sarebbe simile all'emissione di una lettera di credito ordinaria ed il profitto non sarebbe altro che il relativo interesse mascherato.

Il possesso effettivo, tuttavia, non è sempre necessario poiché la polizza di carico o la lettera di vettura è rappresentativa del bene. Una volta che essa sia stata ricevuta dalla banca islamica, è lecito concludere l'accordo di rivendita al cliente, mentre il titolo sarà trasferibile mediante girata sulla polizza di carico o la lettera di vettura al momento dell'arrivo delle merci nel luogo di destinazione.

Un'ulteriore perplessità, in questo, come in altri contratti (ad es. di igara), sussiste per la presenza di clausole che, di fatto, annullano totalmente il rischio finanziario a carico dell'ente finanziatore attraverso l’immediato trasferimento dei beni al compratore e la stipulazione di un'assicurazione sugli stessi. Nel caso in cui la combinazione di questi elementi riuscisse a eliminare qualsiasi rischio per la banca, verrebbe meno la giustificazione del profitto che è elemento peculiare della attività commerciale di una banca islamica, in quanto elemento distintivo dalle operazioni basate sul sistema dell'interesse.

L'obbligo di assicurare i beni oggetto del contratto sembra ignorare la generale proibizione islamica dei negozi aleatori. Si consideri, comunque, a questo proposito la creazione, in alcuni stati musulmani, di società di mudaraba che svolgono l’attività assicurativa nel rispetto dei principi islamici attraverso contratti di takaful (lett. solidarietà, assimilabili alle società di mutua assicurazione).

Resta, poi, il problema di quale parte contraente debba sostenere il costo di tale assicurazione. Secondo il parere dei moderni giuristi islamici, essa deve essere a carico e a beneficio del proprietario (cioè l'ente finanziatore) cui derivano utilità e rischi. Il silenzio su questo punto dei testi contrattuali non aiuta a trovare una risposta univoca.

Schema di finanziamento tramite murabaha

CLIENTE BANCA 5- Pagamento del canone 3- Passaggio della proprietà dei beni alla banca 4- Vendita a termine dei beni al cliente FORNITORE

3- Consegna dei beni direttamente al locatario

1- Richiesta di acquisto dei beni 2- Acquisto beni per conto del cliente

CLIENTE BANCA 5- Pagamento del canone 3- Passaggio della proprietà dei beni alla banca 4- Vendita a termine dei beni al cliente FORNITORE

3- Consegna dei beni direttamente al locatario