Il ruolo di controllo sul progetto dei finanziatori risulta massimamente funzionale alla natura del fenomeno project finance (può dirsi che tale natura consegua proprio dalla necessità di consentire ai finanziatori di svolgere efficacemente tale ruolo).
36 La finanza Islamica, in sostanza, consiste nell’analizzare le potenzialità di una business venture, piuttosto che l’affidabilità creditizia dell’imprenditore.
37 In realtà, la valutazione, da parte delle banche occidentali, del merito di credito di un'operazione di project financing avviene, essenzialmente, sulla base della attitudine del progetto a produrre flussi di cassa sufficienti per il c.d. "servizio del debito", ossia per il pagamento degli interessi, delle provvigioni e del capitale.
A tal proposito si rende necessaria una riflessione sul differente ruolo che le banche occidentali e quelle islamiche assumono nella operazione di project finance.
Occorre premettere che nelle operazioni di project finance occidentale, sono identificabili due tipologie di finanziatori: i sottoscrittori del capitale di rischio, quali, ad esempio, gli azionisti della società di progetto, ed i sottoscrittori di capitale di debito, in forza di mutui, (fattispecie nota alla finanza islamica come gratuita e quindi non applicabile alle operazioni di finanziamento islamico), obbligazioni e altre tipologie di prestito.
Il finanziatore di debito, in quanto portatore di un interesse qualificato alla realizzazione del risultato utile nel quale ha confidato al momento dell'apporto finanziario, è titolare di un potere di controllo38 (anche in relazione a rapporti contrattuali rispetto alle quali non è parte) sull'esercizio dell'attività di realizzazione del progetto (non solo nelle vicende patologiche della vita del progetto, ma anche nella fase fisiologica di quest’ultimo), atteso che, soltanto da un corretto svolgimento di questa attività da parte della società di progetto potrà conseguire quel risultato finale cui tende (i.e. l’utile).
Nella prospettiva, pertanto, dello stretto rapporto di strumentalità che lega la realizzazione del progetto ed il conseguimento del risultato utile in capo al finanziatore, il potere di controllo di quest'ultimo è decisamente finalizzato a verificare l'adeguatezza dell'attività della società di progetto rispetto alla realizzazione del risultato finale.
In un project finance, sia esso occidentale o islamico (seppur con le dovute distinzioni conseguenti al ruolo assunto, rispettivamente di finanziatore nel primo
38 Il controllo è principalmente una tecnica di tutela degli interessi e dell'integrità della sfera giuridica del creditore ed è destinato, per sua natura, a fungere da contrappeso al rischio insito nelle fattispecie contrattuali che si attuano con il trascorrere di un determinato lasso temporale. Al controllo va riconosciuta una funzione latu sensu di garanzia, infatti l'esercizio di quest’ultimo è funzionale alla realizzazione del risultato positivo, comune ad entrambe le parti.
caso, e di azionista nel secondo caso), i finanziatori vengono quindi ad assumere un vero e proprio ruolo di “azionisti” (nel caso del project finance occidentale, le banche saranno azioniste in senso lato), di controllo e di indirizzo sulla gestione del progetto.
Pare, quindi, corretto affermare che il ruolo centrale che la figura del finanziatore assume tipicamente in questo fenomeno, sia quello del vero dominus39e sponsor del progetto40, titolare di un potere di “controllo qualificato” e beneficiario finale di tutti presidi di garanzie dirette e indirette costituite nella “ragnatela” contrattuale che attorno all’operazione verrà a crearsi41.
Altro tratto specifico del project finance, strettamente connesso alla sua intima natura strutturale, attiene alla presenza particolarmente “invasiva e pervasiva” assunta dai soggetti finanziatori.
Nei project finance islamici, questa caratteristica si rinverrà in special modo nei contratti di musaraka i quali rappresentano, senza dubbio, la figura contrattuale che maggiormente garantisce un ruolo “fisiologico” di controllo delle banche finanziatrici.
Questa peculiarità, effettivamente, non pare riscontrabile in alcuna altra tipologia di operazione finanziaria nella realtà giuridica e finanziaria occidentale. Si rileva che
39 A tal riguardo, non deve comunque dimenticarsi che la finalità del progetto, nel caso di PF pubblico, deve pur sempre rispondere al miglior soddisfacimento dell'interesse pubblico che legittima "a monte" l'intera operazione. Inoltre, l'esercizio dell'attività gestoria ad opera della banca, vanta un interesse qualificato alla realizzazione di un risultato utile, sul quale si innesta il potere di controllo. I poteri di controllo che possono esercitare le banche in un project finance mirano sempre alla tutela dell'integrità della propria sfera giuridico-patrimoniale, nell'ottica del conseguimento del “risultato utile” programmato. Il controllo si può espandere non solo sino al limite dell'ingerenza nell'altrui gestione, ma anche in un vero e proprio potere di gestione.
40 Carrierè P.
41 La dottrina, proprio per questa peculiarità, ha qualificato il contratto di concessione come “contratto a favore di terzi”. Si veda quanto argomentato da Russo T.V. in “Project financing e potere di controllo” – ITA Formazione.
qui l'elemento finanziario e quello imprenditoriale si intersecano in un unicum, risultando spesso difficile distinguere tra quelli che sono i classici ruoli e responsabilità assegnabili all'imprenditore ed al suo finanziatore, al capitale di rischio e a quello di debito42, così da incrinare, i tradizionali equilibri su cui è costruita la struttura di corporate governance (nell’ordinamento italiano, si intende).
A tal proposito, si sottolinea come il ruolo di controllo e gestione del progetto assunto dai finanziatori nei project finance realizzati in Italia possa costituire un elemento di problematicità; infatti, si rileva come in queste operazioni finanziarie i concetti cardine che presiedono il diritto italiano (sinallagmaticità, causalità, commutatività e relatività) vengano messi in tensione estrema43. Tali principi verranno, infatti, variamente alterati o adattati nell' ambito di un project financing per consentire alle banche, pur essendo portatrici di un interesse legittimato, di poter ingerire in tutte le attività poste in essere dalla SPV, anche nei rapporti contrattuali che quest’ultima pone in essere ed in cui la banca è “parte terza”. Si rileva che questa “tensione estrema” non si rinverrà invece nei PF islamici, poichè proprio questo potere di controllo e di ingerenza della banca nel progetto è insito nel suo ruolo di vero e proprio azionista del progetto.