Il contratto di costruzione

Nei contratti di costruzione si rinvengono gli strumenti tipici per la copertura dei c.d. rischi pre-completion. Essi rappresentano quei rischi legati alla fase di costruzione del progetto, che si rinvengono (a) nei rischi di incrementi nei costi di realizzazione rispetto a quelli preventivati e necessari per completare l'opera e (b) nei rischi di ritardo nella consegna dell'opera. Tipicamente, i finanziatori richiedono alla società incaricata della costruzione dell’opera di progetto garanzie di completamento dell'opera (completion guarantee, performance bonds e, nel caso di ritardi nella consegna dell’opera, impegni al sostenimento dei maggiori costi resosi necessario per completare l’opera).

Nella prassi occidentale, il rapporto di costruzione dell'opera tra società di progetto e appaltatore sarà sempre disciplinato in complessi contratti di costruzione denominati turn-key agreement47(letteralmente: contratto chiavi in mano).

Il contratto di turn-key è una pattuizione con la quale gli sponsors e i finanziatori della SPV trasferiscono sul contractor i rischi di costruzione della struttura. Dietro pagamento di un prezzo fisso, infatti, il costruttore garantisce alla SPV:

- tempi di completamento; - costo dell’opera;

- performance dell’impianto.

Passando alla fase di costruzione dei project finance islamici, essa può essere finanziata attraverso il contratto di istisna che recepisce gli stessi principi del turn-key agreement e nel quale la banca, la società di costruzioni e la società di progetto sono legate dallo stesso accordo.

47 Nel caso di ritardo, la banca devolverà la somma ricevuta a titolo di penale di mora in beneficenza, a titolo di compensazione.

In un project finance islamico, si utilizza per le medesime finalità di cui sopra, il contratto di istisna, nel quale la SPV commissiona alla banca la costruzione dell’opera o delle opere, descritte in contratto, con data di consegna, prezzo, specifiche tecniche (contenuti nei capitolati generali e speciali di appalto) e data e modalità di pagamento predeterminati. La somma totale dovuta alla banca viene prefissata nell'accordo ed include un margine di profitto per la banca sul costo reale di costruzione.

Ad esempio, si consideri l’acquisto di un immobile in costruzione: in questo tipo di transazione la SPV pagherà periodicamente la banca secondo gli stati di avanzamento dei lavori (S.A.L.) completati durante tutta la durata della costruzione. Nella prassi si riscontra anche l’utilizzo dell’istisna al-Tamwili che prevede l'uso di due contratti di istisna in parallelo, in cui le parti sono legate da due contratti di costruzione separati. Nel primo (istisna) la banca si assume l'obbligo, verso la società di progetto, di realizzare la costruzione dell’opera nei termini specificati nel contratto. Nel secondo accordo (istisna parallela), la banca subappalta a un contractor la fabbricazione del bene sotto la propria supervisione e responsabilità secondo le specifiche tecniche richieste dalla SPV. Il contractor si impegna a consegnare il prodotto alla banca nella data prestabilita, che è la stessa stabilita nel primo contratto di istisna. La SPV potrà essere autorizzata dalla banca a ricevere direttamente l’opera dal costruttore.

È utile osservare in argomento come una banca islamica, in virtù del grande utilizzo delle tecniche non-PLS (i.e. igara, murabaha, istisna e salam), sarà in grado di acquisire i beni ad un costo inferiore rispetto a quelli di mercato, grazie alle economie di scala che si realizzano, comportando ciò una significativa riduzione dei costi del progetto.

Il contratto di istisna viene di frequente utilizzato in combinazione con il contratto di igara. Ad esempio, in un project financing immobiliare, basato sulla struttura istisna/igara, una banca può sottoscrivere un contratto di istisna con una società di

costruzioni ed un contratto di igara separato, allo scopo di dare in locazione le unità economiche alla società di progetto. La banca rimarrà a tutti gli effetti proprietaria delle unità economiche e finanzierà il progetto con pagamenti periodici alla società di progetto. La banca verrà generalmente garantita con un'ipoteca sui beni della società di progetto. Una volta completata la costruzione, la società di progetto comincerà a vendere le singole unità economiche e ad erogare un canone alla banca in base all'accordo di igara.

Nel caso in cui la realizzazione di parti del progetto richiedesse la stipulazione di contratti di subappalto, e qualora si volesse mantenere una struttura integralmente partecipativa, è possibile ricorrere nuovamente alla figura del mudaraba avente come parti, questa volta, la SPV (o solo il socio costruttore della SPV) e, separatamente, l'impresa subappaltatrice.

3.5.4.1 Contratto di appalto pubblico

Le scuole giuridiche sono state spesso interrogate circa la conformità alla Sharia dei contratti pubblico di appalto (e se tali contratti rientrano nella proibizione di vendere ciò che non si possiede), nei quali l’appaltatore, al momento della gara propone la realizzazione dell’opera ad un determinato corrispettivo, e qualora ottenga l’appalto, conclude il contratto con l’obbligo di acquistare sul mercato, da quel momento in poi, ciò per cui ha gareggiato. Il diritto musulmano ha riconosciuto la validità di tale contratto, ormai accettato per consuetudine, poiché la sua pratica è fondata sul consenso e l’accordo principale è basato su una esatta individuazione dell’oggetto in modo da allontanare ogni rischio di ignoranza dei suoi termini. Esso, non comportando alea o danno dal punto di vista della Sharia non può considerarsi illecito.⁴⁸.

48 Per maggiori riflessioni, si veda Piccinelli G.M., Questioni di diritto Islamico dell’economia – Le fatawa del Gruppo Dallah-Albaraka.