Il contratto di rete

Anche il legislatore più recente ha continuato ad assecondare la tendenza all’utilizzo dello strumento della separazione patrimoniale. Con D.L. 10 febbraio 2009, n.5, come poi convertito dalla L. 9 aprile 2009, n. 33 è stata inserita nel nostro ordinamento una nuova possibilità per le imprese. L’art. 3 della L. 33/2009, rubricato “Distretti produttivi e reti di imprese”, al comma 4-ter disciplina il c.d. “contratto di rete”. Finalità prima della disciplina è la crescita delle PMI 242 e, soprattutto, del mercato. Come emerge dallo stesso comma 4-ter “con il contratto di rete due o piu' imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato”. Il contratto di rete si sostanzia dunque nell’esercizio in comune di attività economiche che rientrino nei rispettivi oggetti sociali delle imprese partecipanti e dev’essere stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il contratto dovrà recare una serie di indicazioni, tra cui figura “la definizione di un programma di rete, che contenga l'enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante; le modalità di realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l'istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo,

nonché le regole di gestione del fondo medesimo 243_{.” Qualora si istituisca un fondo patrimoniale}

comune, a questo si applicheranno, in quanto compatibili, gli articoli 2614-2615, secondo comma, del Codice civile in materia di consorzi.

Il caso della costituzione di un fondo patrimoniale comune, cui si applichino gli articoli 2614-2615 del Codice civile, determina una fattispecie che sembra essere affine alle figure sino a questo momento analizzate, denominate più o meno precisamente patrimoni autonomi, separati e/o distinti.

242 _{Il riferimento alle PMI è invero poi stato eliminato dall’art. 1, comma 42, lett. a) della L. 147/2013.}

243 _{Il testo è stato modificato dalla L.134/2012; successive modifiche sono state poi introdotte con D.L. 179/2012 e con la relativa} legge di conversione 221/2012 .

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Ed invero ai sensi dell’art. 2614 “i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo”. È poi lo stesso comma 4-ter a stabilire che “in ogni caso, per le obbligazioni contratte dall'organo comune in relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune”. Evidentemente, dunque, si può costituire un patrimonio destinato esclusivamente “ all’esecuzione del «programma di rete», poiché posto a garanzia esclusiva dei crediti sorti per l’esecuzione di quel programma”, essendo lo stesso al contempo “immune invece dalle pretese dei creditori delle singole imprese 244 ”. S’inibisce la possibilità ai creditori generali delle singole imprese partecipanti al contratto di rete di agire sul fondo patrimoniale comune, riservando viceversa il patrimonio del fondo ai creditori cc.dd. particolari (i.e. quelli le cui obbligazioni trovino titolo nell’esecuzione del “programma di rete”). A questa “separazione” patrimoniale può poi aggiungersene un’altra 245, essendo possibile che i conferimenti al fondo patrimoniale avvengano a mezzo di “patrimoni destinati a uno specifico affare” ex art. 2447- bis C.c. (su cui si v. par. 4.1.).

Per i casi in cui venga istituito un fondo patrimoniale (si tenga presente che la sua costituzione non è prevista come obbligatoria: il comma 4-ter si esprime in termini di mera possibilità) sono richieste una serie di formalità e attività da espletare 246: si ricordi poi che all’istituzione di un fondo si accompagna la costituzione di un “organo comune”, incaricato di “gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso”.

Un po’ come per i fondi comuni d’investimento (cfr. par. 4.5) la separazione patrimoniale realizzabile nell’ambito del contratto di rete ha sollevato delicati problemi circa la soggettività o meno della rete-patrimonio separato. Quando il problema si è posto, alcuni 247 hanno avanzato

244 _{SCIUTO M.,”Imputazione e responsabilità nel contratto di rete”, in “Il contratto di rete”; dalla relazione al Convegno su “Le reti} di imprese” tenutosi a Macerata il 21 Maggio 2010

245 _{Parla di separazione patrimoniale “raddoppiata” SCIUTO,nell’op.cit.}

246 _{Ad es. entro due mesi dalla chiusura dell'esercizio annuale l'organo comune deve redigere una situazione patrimoniale -} osservando, in quanto compatibili, le disposizioni relative al bilancio di esercizio della società per azioni- che deposita presso l'Ufficio del Registro delle Imprese del luogo ove ha sede (art. 3, comma 4-ter). Si prevede inoltre che il contratto debba essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata o per atto firmato digitalmente e debba recare una serie di indicazioni espressamente individuate, che si aggiungono a quelle richieste per i casi di assenza di un fondo patrimoniale comune (si pensi al fatto che il contratto deve recare la denominazione e la sede della rete; la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo).

247 _{Tra i vari si veda CAFAGGI F.,Introduzione,in “Il contratto di rete. Commentario”, CAFAGGI F.(a cura di), Bologna, 2009;} MARASA G.Contratti di rete e consorzi, in Corr. Merito, “Le Rassegne 1/2010), 2010.

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l’ipotesi di una “entificazione” della rete, sulla base della considerazione che, sebbene in misura variabile, il contratto di rete, attraverso il patrimonio “autonomo” e il suo organo esecutivo, esprima un quid che è in qualche modo assimilabile ad una vera e propria organizzazione corporativa248. Altri hanno invece sostenuto che il fondo patrimoniale comune desse luogo a una “semplice” ipotesi di separazione patrimoniale, senza l’attribuzione di alcuna autonoma soggettività 249_.

Le conseguenze dell’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione sono notevoli, in primis con riferimento al profilo dell’assoggettabilità della rete a procedure concorsuali. Il problema che si pone è se il contratto di rete dia o meno luogo a un soggetto distinto: qualora si ammetta la creazione di un soggetto distinto si potrebbe aprire la strada delle procedure concorsuali per i casi in cui il patrimonio separato sia insufficiente a far fronte alle sue obbligazioni. L’applicabilità delle procedure concorsuali (con tutto ciò che ne consegue, par condicio creditorum anzitutto) richiede – per quanto di recente si stia diffondendo un movimento teso alla “desoggettivizzazione” delle stesse- pur sempre un “soggetto” cui imputare l’attività. Ben si capisce dunque che la questione circa la soggettività o meno della rete in caso di costituzione di un fondo patrimoniale comune non è una mera questione teorica.

Si diceva che alcuni 250sono giunti a negare la soggettività al fondo patrimoniale comune della rete. Ebbene, sulla questione è intervenuto espressamente il legislatore. L’art. 36, 4° comma, lett. a) del D.L. 179/2012 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, convertito con modificazioni dalla L.221/2012, ha modificato il comma 4-ter della L. 33/2009, inserendo la previsione secondo cui “il contratto di rete che prevede l'organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettivita' giuridica ”. È fatta poi salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte, ma ciò non rileva in questa sede. Ciò che importa è che il legislatore ha negato expressis verbis la soggettività al contratto di rete cui si accompagni l’istituzione di un fondo patrimoniale e di un organo comune; in questi casi, però, nel contratto di rete si realizza pur sempre

248 _{Cfr. SCIUTO M.,op. cit., pag. 10}

249 _{Cfr. BIANCA M.,“Il regime patrimoniale delle reti”, relazione al convegno su “Le reti di imprese”, tenutosi presso l’Università} di Macerata il 21 maggio 2010.

250 _{Per un’analisi decisamente approfondita sulla questione cfr. SCIUTO M.,op.cit., il quale, partendo dalla considerazione che il} dato legislativo richiama gli articoli 2614 e 2615 in tema di consorzi, giunge- mediante la disamina di diversi elementi della disciplina- a negare la soggettività del fondo patrimoniale comune.

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una separazione patrimoniale, nei termini poc’anzi detti (cfr. supra). Resta l’interrogativo, esclusa la strada delle procedure concorsuali, su quali siano le conseguenze- quando il contratto di rete si realizzi a mezzo di un fondo e di un organo comune, ma non acquisti un’autonoma soggettività - per i casi in cui il fondo patrimoniale comune non sia in grado di adempiere alle proprie obbligazioni; insomma, quid iuris in caso di “incapienza” del fondo-patrimonio separato? Si tratta di una questione che, come evidente, richiama la problematica dell’incapienza del Fondo di Risoluzione (v.oltre par.7).

Tutto ciò ci riporta al focus principale del presente capitolo: la determinazione della natura giuridica del Fondo di risoluzione è elemento imprescindibile per provare a ipotizzare le conseguenze giuridiche di una sua eventuale incapacità di soddisfare le obbligazioni contratte. Prima di fare ciò è ovviamente opportuno portare a compimento l’analisi sulla separazione patrimoniale: analizzate- senza alcuna pretesa di esaustività- le varie figure che realizzano una separazione patrimoniale, è opportuno procedere per astrazione e individuare gli elementi-tipo di questa, in presenza del quali può dirsi sussistente un caso di “patrimonio separato”.