Segue Le esclusioni al regime di bail-inability

Non tutto dunque è bail-inable. Quest’ovvia considerazione impone l’ulteriore trattazione di cosa ricada al di fuori del regime di bail-inability: si tratta delle c.d. esclusioni, cioè passività che, ope legis, non sono assoggettabili allo strumento del “salvataggio interno”.

Le esclusioni ex lege sono previste dall’art 44, paragrafo 2 e riguardano passività che, per svariati motivi, non possono e non devono essere incisi dalle perdite 61.

Tra le esclusioni risalta sicuramente – e non a caso è la prima esclusione dell’elenco- quella concernente i depositi c.d. protetti: si tratta dei depositi protetti da un Deposit Guarantee Scheme. Sono, in breve, i depositi delle persone fisiche che non eccedano i 100.000 €.

61 _{L’art 44, par. 2 prevede che i poteri di svalutazione o conversione non possano essere esercitati nei confronti delle seguenti} passività:

a) Depositi protetti;

b) Passività garantite, incluse le obbligazioni garantite […]

c) Qualsiasi passività derivante dal fatto che l’ente o l’entità detiene attività o liquidità dei clienti, incluse quelle detenute da o per conto di OICVM o FIA, purchè protette dalla normativa fallimentare nazionale;

d) Qualsiasi passività alla cui base vi sia un rapporto fiduciario tra l’ente e il beneficiario (sempre che quest’ultimo trovi protezione nel diritto fallimentare nazionale);

e) Passività- con scadenza originaria minore di 7 giorni- nei confronti di enti; f) Passività nei confronti dei sistemi dei pagamenti con scadenza inferiore a 7 giorni;

g) Passività nei confronti di dipendenti (c.d. debiti per salari o pensioni); nei confronti di autorità tributarie e previdenziali; nei confronti dei sistemi di garanzia dei depositi e, infine, nei confronti di soggetti che hanno fornito all’ente beni o servizi essenziali per l’ente stesso.

Si sottolinea che potrebbe dar luogo a non pochi problemi la lett. g) nella parte in cui fa riferimento all’essenzialità dei servizi. Sarà problematico determinare la sussistenza o meno di questo carattere.

E, si badi, non si tratta di semplice pedanteria giuridica, visto che da tale qualificazione dipende la possibilità o meno di assoggettare a bail-in la passività: insomma, quella concernente “l’essenzialità“ della fornitura ha tutti i numeri per diventare una

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L’esclusione di tali depositi è possibile grazie al fatto che il sistema di garanzia si sostituisce a questi depositanti.

Nell’ambito, poi, dei depositi in generale vi è da rilevare che alcune tipologie di depositi eligible 62 - i.e. quelli di persone fisiche, microimprese e PMI, superiori a 100.000 euro- hanno riconosciuta una preferenza non solo rispetto ai creditori chirografari, non garantiti e non privilegiati, ma anche rispetto ai depositi – pur sempre eligible – ma non privilegiati.

Per i depositi protetti l’art. 108 BrrD stabilisce un grado di priorità superiore rispetto anche a quello dei depositi eligible di persone fisiche, microimprese e PMI e, punto invero molto interessante, si prevede il trasferimento in capo al DGS del privilegio riconosciuto ai depositi protetti. Come puntualizzato efficacemente in dottrina 63 _{la previsione obbligherà l’Italia a recepire i nuovi privilegi}

di cui si è appena trattato, con una revisione, dunque, della relativa normativa fallimentare e, specificamente, dell’art. 111 della L. Fallimentare.

Quelle ope legis non esauriscono, però, le ipotesi di esclusione.

Vi è infatti una seconda tipologia di esclusioni che costituisce un caso di esclusione “aperta” o, meglio, discrezionale. È sin d’ora opportuno sottolineare che questa ipotesi è di particolare importanza ai fini di questo elaborato nella misura in cui, come si avrà modo di vedere più avanti (par. 4.2.1), la situazione in cui si verifica un’esclusione discrezionale può dar luogo all’attivarsi di un meccanismo che vede protagonista il Fondo di Risoluzione, con ovvie ricadute eventuali sulla situazione patrimoniale del Fondo stesso.

Il concetto che fa da sfondo a questo tipo di esclusioni è quello di eccezionalità: per procedere appunto ad una esclusione discrezionale – sia essa parziale o totale - devono ricorrere delle circostanze particolari, eccezionali.

Lo stesso paragrafo 3 dell’articolo 44 esordisce, quasi a voler sottolineare l’importanza di questo profilo, con un’espressione inequivoca: “in circostanze eccezionali”, si legge 64.

62 _{Sono eligible i depositi ammissibili alla garanzia. Si veda BOCCUZZI G.,op. cit., pag. 112}

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Le conseguenze di un’esclusione ai sensi di tale disciplina possono essere importanti: è per questo che l’istituto de quo dovrebbe assumere, nel disegno del legislatore, un carattere di eccezionalità. In seguito all’esclusione, infatti, il livello di svalutazione o conversione che non è stato esercitato sulle passività che hanno beneficiato dell’esclusione, può essere trasferito su altre passività non escluse e, quindi, bail-inable non solo de iure, ma anche de facto.

È evidente che un siffatto meccanismo rischia di incidere in maniera eccessivamente pesante su alcune passività, che per tal via vengono incise non solo delle perdite che esse subiscono a regime normale- che subiscono cioè in forza della loro natura bail-inable - ma anche delle perdite ad esse trasferite a seguito della esclusione di altre passività.

Quanto è ragionevole ed ammissibile tutto ciò? La risposta è dipende. Sul piano meramente formalistico lo è nella misura in cui non venga violato il NCWO principle 65 e, conseguentemente, il diritto di proprietà.

Viene comunque da dubitare della ragionevolezza di un simile sistema. Non si sa fino a che punto sia accettabile sotto una serie di profili – ad es., tanto per menzionarne solo alcuni, quello della proporzionalità, della non discriminazione e della par condicio - una doppia incidenza su certe

64 _{L’esclusione può avvenire allorchè:}

a) Non è possibile sottoporre a bail-in la passività entro un tempo ragionevole nonostante gli sforzi in buona fede dell’Autorità di Risoluzione

b) L’esclusione è strettamente necessaria e proporzionata per raggiungere la continuità delle funzioni essenziali e delle principali linee di business;

c) L’esclusione è, ancora, strettamente necessaria e proporzionata al fine di evitare un contagio;

d) L’applicazione del bail-in alla passività determinerebbe una distruzione del valore tale che le perdite sostenute da altri creditori sarebbero più elevate che nel caso in cui tali passività fossero escluse dal bail-in.

E’ opportuno notare che anche in questo caso ci si dovrà affidare alla valutazione prudente dell’Autorità di Risoluzione che, per tale via, diviene depositaria oltre che dei poteri sinora visti, anche di poteri valutativi dai quali discendono enormi conseguenze, come nel caso delle esclusioni discrezionali. È vero che si tratta di una discrezionalità vincolata, tanto che qualcuno preferisce la locuzione “esclusioni facoltative”; è anche vero però che si rinvia a concetti generici quali “sforzi in buona fede” o a valutazioni prognostiche, quale quella di cui alla lett. d).

È proprio a tal proposito che merita di essere accolto positivamente il Regolamento Delegato della Commissione del 4 febbraio 2016 che specifica ulteriormente le circostanze in cui l’esclusione di alcune passività dal bail-in possa ricorrere.

Il testo del Regolamento Delegato può essere consultato al seguente indirizzo web: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/3/2016/EN/3-2016-379-EN-F1-1.PDF

65 _{Si tratta del No creditor worse off principle sancito nell’art. 34 paragrafo 1 lettera g): è uno dei principi generali della} risoluzione, in forza del quale nessun creditore sostiene perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se l’ente fosse stato assoggettato a procedura ordinaria di liquidazione invece che a risoluzione. Per l’ipotesi in cui tale principio non venga rispettato è previsto un indennizzo – a carico del Fondo di Risoluzione -agli azionisti o ai creditori (si v. il paragrafo 4.2.1)

Di estrema importanza è a tal fine la c.d. valutazione ex post di cui all’art. 74 (da tenere ben distinta rispetto a quella c.d. ex ante prevista all’art. 36 che va effettuata prima dell’avvio della procedura di risoluzione, su cui si v. nota 88).

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categorie di passività, seppur nel rispetto del NCWO principle. Sono scelte di politica legislativa, formalmente corrette ma la cui opportunità può quantomeno essere revocata in dubbio.

A conclusione di questa presentazione della procedura di risoluzione e dei suoi strumenti sembra corretto rilevare che, seppur perfettibile 66, il nuovo quadro introdotto dalla BrrD sia degno di un warm welcoming, non foss’altro per il merito di aver spezzato quella connessione tra crisi bancarie e crisi dei debiti sovrani cui si è più volte fatto riferimento ed essendosi così, almeno in buona parte, neutralizzata quella garanzia implicita degli Stati all’azzardo delle banche che tanti danni ha sino ad oggi causato.

Una volta delineato il quadro di fondo della risoluzione, oltre che i suoi strumenti, è ora possibile procedere all’analisi dell’oggetto del presente elaborato: il Fondo di Risoluzione.

4. Il ruolo centrale del Fondo di Risoluzione nella resolution