Segue Il Fondo di Risoluzione nazionale quale soggetto?

La questione dell’attribuibilità di una soggettività a un patrimonio da considerarsi almeno separato si è presentata, come anticipato, con riferimento ai fondi comuni d’investimento e al contratto di rete in cui si istituisca un fondo patrimoniale comune. Si è visto (cfr. par. 4.6) che con riferimento a quest’ultima figura è intervenuto il legislatore nel 2012, negando espressamente una soggettività giuridica a questo contratto di rete (pur ammettendo la possibilità di un acquisto della stessa a certe condizioni). Diversa è la situazione per quel che attiene ai fondi comuni d’investimento, dove il legislatore non è intervenuto relativamente alla loro natura giuridica. Della questione se n’è occupata la Suprema Corte, con il leading case 16605/2010. Le indicazioni che ci giungono da questa pronuncia sono decisamente interessanti nella misura in cui mutatis mutandis possono costituire un ottimo spunto anche per affrontare la questione relativa alla soggettività del Fondo di Risoluzione. In quella sede i giudici di Piazza Cavour hanno sostenuto che seppur sia possibile ritenere esistente un’autonoma soggettività anche in assenza di un espresso riconoscimento legislativo, occorrerebbero comunque degli elementi testuali- se non espliciti, quanto meno- “significativi” che depongano in tal senso. Inoltre, secondo i Supremi giudici, la configurabilità in capo ai fondi di un’autonoma soggettività richiederebbe la presenza di una «struttura organizzativa minima, di rilevanza anche esterna, quale ad esempio si riscontra nelle associazioni o nelle società di persone» 264. Pur essendo vero che la pronuncia de qua, nella misura in cui ha negato un’autonoma soggettività ai fondi comuni d’investimento, potrebbe ritenersi superata e contraddetta da una serie d’interventi legislativi 265 _in

264 _{Par. 1.2.4 della sentenza.}

265 _{Con riferimento al caso specifico dei fondi comuni d’investimento molti hanno obiettato che indici testuali in favore della} soggettività sarebbero, invero, da considerarsi sussistenti. Inoltre una delle maggiori preoccupazioni della Corte è stata quella che il riconoscimento di soggettività, in assenza di una struttura organizzativa minima, avrebbe potuto indurre a dubitare della possibilità, per i creditori di obbligazioni contratte nell’interesse del fondo, di rivalersi nei confronti della Sgr nei casi d’insufficienza dei beni del fondo. Ebbene questa possibilità è oggi esclusa in nuce dall’art. 36 come modificato dal D.Lgs. n. 44 del 4.3.2014.

A ciò si aggiunga che con il D.Lgs. 47/2012 il legislatore è intervenuto sul testo dell’art. 57 del TUF, inserendo nella disposizione il comma 6-bis al fine di regolare, per la prima volta, le situazioni di crisi dei fondi comuni d’investimento, sino a qualche tempo fa intimamente ricollegata da dottrina e giurisprudenza alle vicende della crisi della Sgr. Oggi si prevede che «qualora le attività del fondo o del comparto non consentano di soddisfare le obbligazioni dello stesso e non sussistano ragionevoli prospettive che tale situazione possa essere superata» si possa chiedere la liquidazione del fondo. È evidente che se si assume come ancora valida “l’impostazione soggettivistica delle procedure concorsuali” la previsione ex lege di una liquidazione dei fondi costituisce un ulteriore indice a favore della soggettività.

135

materia proprio di fondi comuni di investimento, tuttavia, in generale, questa continua a fornire un importante spunto in materia di soggettività giuridica e può essere decisamente utile per orientarsi con riferimento alla quaestio della soggettività del Fondo di risoluzione.

Ebbene, con riferimento a tali profili bisogna ammettere che, nella disciplina del Fondo di risoluzione nazionale, non si rinvengono “tracce di soggettività”. Nel testo non si rinviene alcun elemento “significativo” tale da poter fare pensare al Fondo come dotato di soggettività, a nulla valendo il fatto che il legislatore, all’art. 84, comma 2, si riferisca direttamente ai Fondi, prevendendo che gli stessi possano “concedere prestiti” ad altri Fondi di altri Stati Membri. Il legislatore, rivolgendosi direttamente ai Fondi, non sembra in realtà aver inteso inserire un elemento testuale a favore della soggettività; la disposizione andrebbe invece letta nel senso che è appunto il Fondo di Risoluzione, in qualità di patrimonio separato, distinto da quello della Banca d’Italia, a concedere il prestito, senza alcuna incidenza sul patrimonio della Banca d’Italia stessa. Da qui a ritenere che il legislatore abbia inteso con tale disposizione attribuire un’autonoma soggettività al Fondo il passo sembra decisamente azzardato, soprattutto alla luce del fatto che la Suprema Corte ha richiesto che, seppur non espliciti, gli elementi testuali in favore della soggettività debbano essere “significativi”.

Nel caso del Fondo di Risoluzione non è neanche rinvenibile una, seppur minima, struttura organizzativa autonoma. Ciò che alcuni, nel dibattito circa la soggettività della rete prima dell’intervento legislativo del 2012, avevano ritenuto di rinvenire nell’organo comune del contratto di rete (cfr. par. 4.6), non può evidentemente rinvenirsi nel caso del Fondo di Risoluzione. Ed invero non solo al Fondo manca un’organizzazione anche minima, ma lo stesso è costituito “presso la Banca d’Italia 266 ”, il suo utilizzo è “disposto dalla Banca d’Italia267”, la quale lo “gestisce 268” e “assume le

Cfr. su quest’ultimo punto CARRIERE P.,“Fondi comuni di investimento tra liquidazione giudiziale e soluzioni negoziali della crisi

d’impresa”, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2014.

266 _{Art. 78, comma 1, D.Lgs. 180/2015 e art. 1, comma 1 provvedimento Banca d’Italia istitutivo del Fondo nazionale} 267 _{Art. 79, comma 1, D.Lgs. 180/2015 e art. 5, comma 2, provvedimento cit.}

136

decisioni in ordine all’investimento della dotazione finanziaria269”; l’ammontare dei contributi è

“determinato dalla Banca d’Italia 270”.

Non solo non sembrerebbe rinvenibile quella minima organizzazione richiesta dalla Cassazione, ma bisognerebbe ammettere che anche a voler riconoscere- evidentemente forzando, e non di poco, il dato legislativo- una soggettività propria al Fondo di Risoluzione, stante la sinora richiamata cornice legislativa, questa soggettività risulterebbe praticamente svuotata di qualsiasi contenuto, essendo la gran parte delle funzioni e attribuzioni prerogativa della Banca d’Italia.

Si consideri ulteriormente che l’art. 80 del D.Lgs. 180/2015 consentiva alla Banca d’Italia di disporre che il Fondo di Risoluzione fosse istituito presso altri soggetti, ivi inclusi i sistemi di garanzia dei depositi: qualora la Banca d’Italia si fosse avvalsa di una simile facoltà, la disciplina di cui all’art. 78, comma 2 sinora analizzata si sarebbe dovuta intendere come riferita ai soggetti presso cui il Fondo sarebbe effettivamente stato istituito. Questa possibilità – comunque non utilizzata dalla Banca d’Italia- lascerebbe ulteriormente trapelare l’inconfigurabilità del Fondo nazionale di Risoluzione come autonomo soggetto di diritto.

Se, alla luce delle considerazioni sinora svolte, al Fondo nazionale non va riconosciuta una propria autonomia, bisogna conseguentemente concludere a favore della “degradazione” del Fondo a “semplice” patrimonio separato.

Una volta così ricostruita la natura giuridica del Fondo quale patrimonio separato – e non come “soggetto”-, se tale ricostruzione risulta corretta, si elimina in nuce l’ipotesi di un’assoggettabilità del Fondo nazionale a procedure concorsuali, posto che l’elemento soggettivo- per quanto elasticamente inteso- continua ad essere presupposto indefettibile di queste. Come rilevato con riferimento all’analoga problematica sorta con riferimento al contratto di rete, persino nei casi di “fallimento senza imprenditore” (come nel caso di fallimento della società estinta o dell’imprenditore defunto), un “termine soggettivo di riferimento […], almeno concettualmente, non manca 271”. Se si continua ad ammettere che, per quanto si possa tendere a una “desoggettivizzazione” delle stesse, le procedure

269 _{Art. 5, comma 2, primo periodo, provvedimento cit.} 270 _{Art. 82, comma 1, decreto cit.}

137

concorsuali richiedono pur sempre un riferimento soggettivo, la negazione di un’autonoma soggettività al Fondo comporta, almeno in principio, l’impossibilità di un suo assoggettamento a procedura concorsuale 272.

Questa conclusione impone dunque di affrontare il quesito con cui si è aperto il presente Capitolo: se il Fondo di Risoluzione nazionale è un patrimonio separato, cosa accade nel caso in cui lo stesso- per ipotesi- non fosse in grado di adempiere alle obbligazioni contratte in occasione del suo primo intervento nell’ambito della crisi delle quattro banche lo scorso novembre (cfr.par.3)?

È evidente che questo dubbio si ricollega al tema più generale della “incapienza” dei patrimoni separati; tema che è decisamente dominato da incertezze, posta l’assenza, oramai più volte rilevata nel corso dell’analisi, di una disciplina generale sulla separazione patrimoniale. Tale assenza non esonera però dall’indagine della problematica, a maggior ragione se si considera la sua grande attualità e le enormi ricadute pratiche che questa può avere sul caso concreto.