I controlli a distanza sul lavoratore nel quadro anteriore al Jobs Act

All’interno della tematica dei controlli datoriali e, in particolare, dei controlli a distanza, l’art. 4 St. Lav. ha assunto una particolare centralità in ragione del suo precipuo contenuto normativo, volto ad individuare gli oneri procedurali ed

delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può avvenire anche occultamente senza che vi ostino né il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione dei rapporti né il divieto di cui alla stessa L. n. 300 del 1970, art. 4 riferito esclusivamente all'uso di apparecchiature per il controllo a distanza (Cass. sez. lav., 12.6.2002 n. 8388; Cass. sez. lav., 5.5.2000 n. 5629; Cass. sez. lav., 17.10.1998 n. 10313)».

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i limiti sostanziali a cui l’installazione di «impianti audiovisivi ed altre apparecchiature» doveva essere assoggettata onde evitare che da tale operazione potesse derivare un controllo continuativo ed anelastico e, come tale, particolarmente insidioso, sull’esecuzione della prestazione lavorativa del personale dipendente.

La finalità del precetto statutario era vietare il controllo da parte di uno strumento meccanico, il quale, potendo registrare poi i dati relativi anche allo svolgimento della prestazione lavorativa, avrebbe consentito un controllo minuzioso e a distanza. Una tale modalità di controllo avrebbe infatti minato lo spazio di riservatezza del lavoratore, captandone addirittura le c.d. licenze comportamentali.

Bene giuridico oggetto di tutela era − ed è tuttora nell’attuale versione della norma novellata con il Jobs Act − la dignità umana del lavoratore, con ciò evidenziando il nesso causale fra l’art. 4 St. Lav. e l’art. 41, c. 2 Cost. che individua, quali limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica privata, il rispetto della sicurezza, della libertà e della dignità umana. Va da sé, tuttavia, che il contesto economico, sociale e produttivo entro cui la norma è originariamente sorta si caratterizzava per tratti distintivi assolutamente differenti rispetto alla realtà contemporanea92_{. Negli anni Settanta del secolo scorso, infatti, l’impiego del}

computer per lo svolgimento dell’attività lavorativa rappresentava un’ipotesi ancora remota e lontana. Nella realtà lavorativa quotidiana, invece, ciò che costituisce un’ipotesi eccezionale è, all’opposto, l’assenza di qualsivoglia tecnologia informatica per la realizzazione delle proprie mansioni, siano esse anche

92 _{ALVINO I, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica,}

cit., sottolinea come le nuove tecnologie intervenute nell’ambito dell’organizzazione produttiva e del lavoro, quali il pc, internet e la posta elettronica, oggi necessarie per lo svolgimento dell’attività lavorativa, rappresentino «dei fattori di rischio per la dignità del lavoratore sconosciuti al legislatore storico», in quanto presentano «la fondamentale caratteristica di consentire la registrazione puntuale e continuativa dell’attività svolta dal lavoratore nel corso della giornata lavorativa, fornendo al datore di lavoro la possibilità, se adeguatamente interrogati, di acquisire, a posteriori, informazioni sul tempo di lavoro e non, sulla produttività del lavoratore, sull’eventuale uso improprio degli strumenti in questione».

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di natura elementare e meramente operativa. Basti pensare all’impiego di strumenti palmari anche nelle operazioni di registrazione di avvenuta consegna nella spedizione della merce ovvero della posta. Oltretutto, agli albori dello Statuto dei Lavoratori le esigue tecnologie che potevano esser utilizzate nelle realtà produttive di maggiori dimensioni, non consentivano, come invece ora accade, di registrare ogni dato qualitativo e quantitativo della prestazione resa; permettevamo, al più, di registrare la continuità o meno di funzionamento di un macchinario, ovvero la durata ed il contenuto delle conversazioni telefoniche oppure la quantità di energia consumata. Strumentazioni ed informazioni, dunque, che non consentivano, nemmeno in thesi, un controllo effettivamente anelastico e pervasivo e non esponevano il lavoratore a potenziali rilevanti violazioni della propria riservatezza.

A ben vedere, l’art. 4 St. Lav., già nella formulazione originaria, presentava delle caratteristiche ontologiche e teleologiche differenti rispetto al quadro normativo delineato dagli artt. 2 e 3 St. Lav., in quanto finalizzato a vietare non già il «controllo in presenza», bensì il controllo a distanza esercitato tramite strumentazioni informatiche e/o tecnologiche e non già per il tramite di guardie giurate ovvero personale di vigilanza o superiori gerarchici.

Al comma 1 veniva infatti posto il divieto d’utilizzare «impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori»93 _{intendendo assicurare al lavoratore la possibilità, nonché il diritto, di}

svolgere serenamente le proprie mansioni, senza la pressione psicologica derivante dal timore, ovvero dalla consapevolezza, di essere soggetto ad un continuo controllo volto a rilevarne eventuali errori o mancanze.

93 _{Tuttavia, secondo DEL PUNTA R., La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art 23}

d. lgs. 151/2015), cit., vi era un «parallelismo di intenzioni» fra gli artt. 3 e 4 St. Lav., dal cui combinato disposto secondo l’Autore si evinceva che «il controllo è compatibile con il rispetto della dignità del lavoratore, ergo è lecito, quando è trasparente, non lo è quando è occulto». Si evidenzia sin d’ora, tuttavia, come tale affermazione non possa essere sostenuta in modo così generalizzato, non potendosi escludere a priori, come invece pare fare l’Autore, che un controllo, ancorché noto e conosciuto dal lavoratore, possa presentare potenzialità lesive della dignità dei dipendenti; ciò a fortiori nel contesto attuale, a fronte del pervasivo uso delle tecnologie.

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L’espressione «a distanza» sottintende una duplicità semantica ed altresì una duplice funzionalità della predetta tipologia di vigilanza del datore. La distanza, infatti, doveva (e deve tuttora) essere intesa in senso temporale e spaziale. Sotto il primo profilo implica la possibilità, se non addirittura la fisiologia, di una crasi cronologica, di una scollatura, fra il momento in cui viene resa la prestazione lavorativa ed il (successivo) momento in cui viene esercitato il controllo per il tramite delle informazioni acquisite con gli impianti audiovisivi e le altre apparecchiature informatiche. Questo consente al datore di lavoro di scindere il momento di raccolta dei dati e quello di successiva visione e verifica, il quale, in thesi, potrebbe anche non realizzarsi. Tuttavia, si comprende agevolmente come tale circostanza conferisca al datore uno strumento particolarmente efficace, in quanto in tal maniera può registrare ogni segmento esecutivo della prestazione lavorativa, riservandosi di controllarne l’esattezza rispetto ai doveri contrattuali in un secondo momento, anche a distanza di tempo.

Ciò comporta, oltretutto, un’ulteriore criticità, connessa maggiormente con la disciplina del trattamento dei dati personali, attinente alla durata consentita di conservazione dei dati (eventualmente anche sensibili e personali) in tal modo raccolti.

Tuttavia, analizzando le immediate conseguenze in termini disciplinari che il controllo a distanza, inteso in senso cronologico, può comportare, v’è altresì da precisare come il dipendente non potrà ritenersi esposto ad eventuali censure datoriali a notevole distanza di tempo, in quanto a ciò vi osta il requisito di tempestività sia dell’avvio del procedimento disciplinare sia dell’irrogazione della sanzione stessa94_.

94 _{Per completezza d’analisi, senza che la presente costituisca la sede per un approfondimento della}

questione, valga precisare come ad oggi il principio di tempestività della sanzione sia stato comunque circoscritto dalla giurisprudenza di legittimità. Sul punto si segnala, in primo luogo, il costante orientamento sviluppatosi in ordine all’interpretazione di tale principio in senso relativo, secondo cui «dovendosi tener conto della specifica natura dell'illecito disciplinare, nonché del tempo occorrente per l'espletamento delle indagini, tanto maggiore quanto più è complessa l'organizzazione aziendale, con l'ulteriore specificazione che la relativa valutazione del giudice di merito è

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La locuzione «a distanza» implica poi un risvolto spaziale, in quanto, consentendo l’apparecchiatura informatica di porre in essere un controllo remoto, quest’ultimo potrà essere esercitato, come nei fatti sempre accade, da un luogo diverso rispetto a quello in cui il lavoratore sta eseguendo la propria prestazione.

Si coglie dunque un’ulteriore differenza fra gli artt. 3 e 4 St. Lav., in quanto il primo si limita a dettare delle tutele di tipo soggettivo, imponendo la conoscibilità delle persone dei controllori, senza tuttavia regolare le modalità del controllo. L’art. 4 St. Lav., invece, interviene sul quando e sul quomodo del controllo, introducendo limiti strumentali.

Analizzando il primo profilo, attinente al quando del controllo, emerge oltretutto un ulteriore tratto di diversità rispetto all’art. 3 St. Lav., presentando l’art. 4 St. Lav. un campo d’applicazione più ampio, estendendosi all’«attività dei lavoratori», la quale abbraccia un raggio semantico maggiore rispetto all’«attività

insindacabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione adeguata e priva di vizi logici" (ex aliis, vedi, di recente, Cass. 25/1/2016 n.1248, Cass. 12/1/2016 n. 281). La definizione del concetto di immediatezza non può prescindere, poi, dal rilievo che il giudizio su di essa postula l'accertamento del tempo in cui il datore di lavoro sia venuto a conoscenza della riprovevole condotta del dipendente, di guisa che, come affermato da questa Corte in numerosi approdi (cfr. Cass. 26/11/2007 n.24584, Cass. 15/10/2007 n. 21546, Cass. 10/1/2008 n.282), il lasso temporale tra i fatti e la loro contestazione deve decorrere dall'avvenuta conoscenza da parte del datore di lavoro della situazione contestata e non dall'astratta percettibilità o conoscibilità dei fatti stessi, non potendosi ragionevolmente imputare al datore medesimo, legittimato all'esercizio del potere disciplinare a seguito dell'accertamento dei fatti addebitati al dipendente, la possibilità di conoscere questi fatti in precedenza e di contestarli immediatamente al lavoratore» (così Cass. Civ., Sez. Lav., 4.12.2017, n. 28974). Si richiama altresì la sentenza resa dalla Sezioni Unite n. 30985/2017 in merito alla configurazione del vizio di tardività del licenziamento disciplinare e all’individuazione delle tutele applicabili alla luce della rinnovata disciplina di cui all’art. 18 St. Lav., ove il regime indennitario è stato eletto quale tutela principe, con una conseguente e consapevole emarginazione delle ipotesi di reintegrazione sul posto di lavoro. Nella predetta sentenza le Sezioni Unite hanno statuito che l’accertamento di un ritardo notevole e non giustificato della contestazione dell’addebito posto a base del provvedimento di recesso comporta l’applicazione della sanzione dell’indennità prevista dall’art. 18, c. 5 St. Lav., ad eccezione del caso in cui venga violato il termine procedurale che il contratto collettivo specificamente prevede, applicandosi, in tal caso, la tutela indennitaria debole di cui all’art. 18, c. 6 St. Lav..

Alla luce di quanto sopra, a parere di chi scrive il dipendente, onde non veder lesa la propria sfera di riservatezza e non veder soprattutto risolto il suo rapporto di lavoro per motivi disciplinari, non potrà fare affidamento sul baluardo del principio di tempestività, in quanto trasponendo il principio di diritto di cui sopra, sarà ristorato dell’illegittimità del recesso datoriale solamente sul piano economico senza alcuna ricostituzione del rapporto di lavoro.

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lavorativa» di cui si occupa la norma precedente. L’«attività dei lavoratori» ricomprende, infatti, non solo l’esecuzione della prestazione lavorativa, bensì tutte le azioni e/o i comportamenti tenuti dai lavoratori sul luogo di lavoro, posti in essere eventualmente anche in luoghi non strettamente dedicati all’attività lavorativa, come per esempio la zona mensa ovvero le zone relax, e nel corso delle pause dalla predetta attività, tradizionalmente identificati dalla dottrina con l’espressione «licenze comportamentali»9596_{. Se infatti la finalità è quella di tutelare la dignità e}

la riservatezza del lavoratore, il controllo che si vuole regolamentare (ed altresì vietare) se esercitato a distanza, non può che avere un’ampia latitudine e comprendere l’intero contegno che il dipendente assume nel corso dell’orario di lavoro.

È proprio l’elemento della continuità ed assiduità del controllo che costituisce un’ulteriore cifra distintiva dei controlli a distanza rispetto a quelli in presenza. Quest’ultimi, infatti, sono tendenzialmente contenuti entro un certo arco temporale ed in ogni caso non è di per sé sufficiente un loro esercizio in modo costante per poterli considerare automaticamente illegittimi. Affinché un controllo in presenza possa essere qualificato come illegittimo è necessario un quid pluris, ossia che il controllo assuma tratti di vessatorietà o di discriminatorietà. Diversamente, il controllo diretto dell’attività lavorativa esercitato a distanza è intrinsecamente illegittimo, non solo perché potenzialmente continuativo nella

95 _{CARINCI M.T., Il controllo a distanza sull’adempimento della prestazione di lavoro, in Controlli}

a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, TULLINI P. (a cura di), Giappichelli Editore, Torino, 2017, pag. 48-49, trae la palese dichiarazione della duplice ratio della disposizione dal fatto che i limiti introdotti dalla norma si dirigessero (e si dirigono tuttora) al controllo sull’attività dei lavoratori. Secondo l’Autrice il divieto assoluto di controllo a distanza circa l’adempimento della prestazione mirava a mantenerlo entro la “dimensione umana” di controllo dell’uomo sull’uomo. Il divieto di controllo del comportamento personale del lavoratore (le cd. licenze comportamentali) mirava invece ad escludere dal potere di controllo tutti gli aspetti strettamente personali del dipendente che esulavano dall’esecuzione della prestazione lavorativa.

96 _{Diversamente per PISANI C., I controlli a distanza sui lavoratori, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.,}

1986, pag. 127 ss., il controllo sull’adempimento della prestazione sarebbe estraneo alla fattispecie regolata e da ritenere sempre ammesso in quanto presupposto implicito nella logica contrattuale. Secondo l’Autore l’art. 4 St. Lav. riguarderebbe esclusivamente le c.d. licenze comportamentali sopra richiamate.

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maggior parte delle ipotesi, bensì perché esercitato da un’apparecchiatura tecnica sull’uomo.

Ove si volesse delineare con un maggior grado di approfondimento e precisione la disciplina del potere di controllo datoriale e dei relativi limiti, oltre alle richiamate disposizioni, sarebbe opportuno invocare altresì la normativa in materia di salute e sicurezza e, in particolare, l’art. 2087 c.c., che all’interno del Codice civile funge da norma perno e qualificante, nonché l’Allegato XXXIV del D. Lgs. 81/2008 (Testo Unico) in ordine all’uso dei videoterminali per lo svolgimento della prestazione lavorativa.

L’art. 2087 c.c. impone all’imprenditore di adottare tutte le misure che «secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica» siano necessarie a «tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro», evidenziando, dunque, lo stretto legame fra la sfera morale e psichica del lavoratore e la materia di salute e sicurezza. Con riguardo invece alla disciplina antinfortunistica, il legislatore si è premurato di vietare, a tutela dei videoterminalisti, l’impiego di qualsiasi dispositivo quantitativo e qualitativo occulto97_{, a dimostrazione della centralità e della trasversalità dei valori del}

benessere e della personalità e dignità umana che devono essere appieno garantiti nel luogo di lavoro.

Accanto al divieto generale di cui al comma 1, l’art. 4 St. Lav. ammetteva tuttavia l’installazione di impianti ed apparecchiature dai quali potesse derivare indirettamente un controllo a distanza dei lavoratori laddove l’impiego di tali strumenti fosse stato motivato da «esigenze organizzative e produttive ovvero dalla

97 _{Al punto 3, rubricato «Interfaccia elaboratore/uomo», di cui all’Allegato XXXIV del T.U. in}

materia di salute e sicurezza sul posto di lavoro, è previsto che all'atto dell'elaborazione, della scelta e dell'acquisto del software il datore non solo deve essere orientato in ragione delle mansioni precipuamente svolte e del livello di conoscenza e professionalità del dipendente, ma non può nemmeno installare «nessun dispositivo di controllo quantitativo o qualitativo (…) all'insaputa dei lavoratori».

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sicurezza del lavoro». In tali casi tuttavia, oltre al vincolo finalistico/causale, l’installazione degli impianti audiovisivi et similia era subordinata all’espletamento di una procedura di autorizzazione sindacale, essendo richiesto un accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, o in loro mancanza, con le commissioni interne. Solo in caso di mancato accordo98_{, il datore poteva rivolgersi alla Direzione}

Territoriale del Lavoro per ottenere l’autorizzazione all’installazione. In tal caso, tuttavia, la Direzione Territoriale del Lavoro, ove lo avesse ritenuto necessario, poteva dettare indicazioni in ordine alle modalità d’uso di tali impianti, limitando dunque le prerogative imprenditoriali.

A parere di chi scrive, seppur nel silenzio della legge, nell’ipotesi di imprese con dimensioni occupazionali inferiori ai quindici dipendenti, il datore di lavoro avrebbe dovuto necessariamente rivolgersi in via diretta alla Direzione Territoriale del Lavoro, stante l’assenza, in tali casi, delle rappresentanze sindacali aziendali, in virtù di quanto disposto dall’art. 35, c. 1 St. Lav. che subordina l’applicabilità di

98 _{Contra MISCIONE M., I controlli intenzionali, preterintenzionali e difensivi sui lavoratori in}

contenzioso continuo, in LG, 2013, n. 8-9, pag. 761 ss., il quale pare sostenere che le due procedure fossero alternative, con la conseguenza che un datore poco disposto a trattare con i sindacati avrebbe potuto ricorrere direttamente alla procedura autorizzatoria amministrativa. Tuttavia, tale interpretazione non sembra condivisibile in quanto contrasterebbe con la ratio normativa, consentendo a ciascun datore di bypassare il filtro sindacale.

Nel senso invece più fedele al disposto normativo, tale per cui il ricorso alla procedura amministrativa poteva avvenire solo in via subordinata, si veda LEVI A., Il controllo informatico sull’attività del lavoratore, cit., pag. 37, il quale instaura a tal proposito un parallelismo sia con la procedura di cui all’art. 6 St. Lav. in materia di visite personali di controllo sia con la procedura di mobilità prevista dall’art. 4 L. 223/1991. L’art. 6, c. 3 St. Lav. dispone infatti che il datore possa concordare con le rappresentanze sindacali le modalità con cui effettuare le visite personali di controllo, ferma restando l’osservanza dei requisiti di cui al comma 2 della norma (secondo cui possono essere svolte solo ove indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti, e comunque a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori). In mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali il datore di lavoro poteva rivolgersi alla Direzione Territoriale del Lavoro.

Con riguardo invece alla procedura di mobilità ex art. 4 L. 223/1991, la stessa risulta scandita da una prima fase di natura sindacale e da una seconda di carattere amministrativo, avviata solo nel caso in cui il datore non abbia raggiunto con le Organizzazioni Sindacali un accordo in ordine al numero dei dipendenti da licenziare ed ai criteri di scelta.

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tutto l’apparato normativo di cui al Titolo III dello Statuto dei Lavoratori al raggiungimento di detta soglia d’organico.

Tale fattispecie è stata tradizionalmente identificata dalla dottrina e dalla giurisprudenza sotto il cono d’ombra dei c.d. controlli preterintenzionali, ove l’accezione della preterintenzionalità non implicava un’indagine dell’elemento psicologico soggettivo del datore99 _{secondo i canoni di cui all’art. 43 c.p.}100_{, bensì}

veniva intesa in modo oggettivo come controllo indiretto della prestazione lavorativa, occasionato dall’installazione di impianti giustificati da altre finalità aziendali101_{. La preterintenzionalità indicava appunto il fatto che il controllo della}

prestazione lavorativa non rappresentava lo scopo immediato perseguito dal datore, bensì un effetto meramente indiretto e mediato102_.

99 _{In senso critico rispetto a questa definizione si veda DEL PUNTA R., La nuova disciplina dei}

controlli a distanza sul lavoro (art 23 d. lgs. 151/2015), cit., secondo cui non vi è mai stato un concetto così fuorviante. L’Autore, stigmatizzando in modo ironico e provocatorio gli effetti di tale ricostruzione nominalistica operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sostenendo che «anche a trattenersi dal sorridere di fronte all’evocazione di un datore di lavoro che controlla i lavoratori al di là delle proprie intenzioni», evidenzia in particolare come, per coerenza, avrebbe dovuto essere richiesta un’indagine sull’elemento soggettivo del datore, della quale «non si è mai materializzata neppure l’ombra nelle aule giudiziarie».

100 _{Secondo cui il delitto «è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione}

deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente».

101 _{Sul punto DEL PUNTA R., La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art 23 d. lgs.}

151/2015), cit., richiama il concetto di “giustificato motivo” quale comune tecnica limitativa dei poteri datoriali, la quale però non interferisce con l’intenzione ovvero la finalità perseguita dall’autore dell’atto.

102 _{Uno dei primi casi in cui la giurisprudenza si è occupata dei controlli preterintenzionali ha}

riguardato la vicenda Kienzle: si trattava di dischi installati dai dipendenti sulle macchine di lavorazione all’inizio della loro prestazione e collegati ad un registratore Kienzle, sui quali restavano impressi tracciati grafici differenti a seconda delle diverse fasi di funzionamento o di arresto automatico della macchina. Tale strumentazione consentiva dunque di valutare ex post l'efficienza