Il potere di controllo tecnologico del datore

A prescindere dall’adozione di modelli organizzativi inediti, figli della gig- economy ovvero della sharing economy e del lavoro on demand, la crescente applicazione di tecnologie all’interno dell’azienda e, in particolare, di strumenti elettronici in dotazione dei dipendenti funzionali all’esecuzione della prestazione lavorativa, ha inciso certamente anche sull’esercizio del potere di controllo a distanza dei lavoratori subordinati, cristallizzato all’art. 4 St. Lav. ed oggetto di recente modifica legislativa nel 2015 ad opera del Jobs Act.

Le intrinseche possibilità veicolate dalle innovazioni tecnologiche e dal lavoro in rete, connesse all’eliminazione di ogni barriera tra vita privata e vita lavorativa, fra identità personale e identità virtuale, svelano molteplici ambivalenze, consentendo o agevolando pratiche elusive delle tutele del lavoratore, riducendone

__________________ 40

i vincoli di protezione ed ampliando la trama delle potenziali forme di sfruttamento e di lesione della persona53_.

Come tratteggia taluna dottrina, da un metodo di tipo «orwelliano», pericoloso ma tuttavia semplice e quindi facile da prevedere e contrastare, «si è passati a un controllo di tipo kafkiano, estremamente frammentato, complesso, labirintico, oscuro e burocratizzato, composto da dati che si incrociano – lavorativi e privati – e da problemi tecnici difficilmente comprensibili per il lavoratore»54_{, la}

cui riservatezza, la cui identità personale e la cui libertà di autodeterminazione vengono in tal modo minacciate.

Si è infatti creato in capo al datore un ventaglio di nuove possibilità di sorvegliare in modo continuo ed ubiquo l’esatto adempimento della prestazione ovvero il compimento di infrazioni rilevanti sul piano disciplinare. Il datore di lavoro può ora contare su strumenti di controllo ancor più invasivi rispetto al passato, ancorché già quindi anni fa la sorveglianza delle comunicazioni elettroniche, realizzata attraverso la posta elettronica ovvero la navigazione in internet, venisse stigmatizzata dalla dottrina come «particolarmente “invadente”», in ragione del fatto che la massima facilità delle suddette comunicazioni attraverso la rete aveva come contropartita anche una maggior facilità di accesso a tali comunicazioni da parte di soggetti estranei e non legittimati, quali in primis il datore55_.

Ora le aziende, in thesi, hanno la possibilità di controllare la posta elettronica in entrata ed in uscita connessa all’indirizzo aziendale ovvero anche a quello personale, laddove utilizzato dal dipendente dalla propria postazione

53 _{Si veda TULLINI P., Digitalizzazione dell’economia e frammentazione dell’occupazione, cit., pag.}

11 ss.; LEVI A., Il controllo informatico sull’attività del lavoratore, Giappichelli Editore, Torino, 2013, pag. 6, secondo cui «il potere di controllo dell’imprenditore, alla luce delle nuove potenzialità che l’informatica offre, si presenta oggi arricchito di importanti profili meritevoli di speculazione sistematica ed applicativa».

54 _{ZICCARDI G., Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune}

considerazioni informatico-giuridiche, cit., pag. 49.

55 _{AIMO M., Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Casa Editrice Jovene, Napoli, 2003,}

__________________ 41

lavorativa, i dati relativi agli accessi ed alle informazioni pubblicate sui social networks, che assumono la veste di bacheche virtuali ove i dati, una volta immessi, divengono di pubblico dominio, la cronologia dei siti web visualizzati e gli orari dei singoli accessi, i files di vario tipo salvati, scaricati ed archiviati sul pc ovvero su altri dotazioni aziendali, la localizzazione geografica del dipendente, nonché più banalmente gli orari di entrata ed uscita tramite i sistemi di rilevamento delle presenze.

Al contempo, il legislatore ha realizzato un ampliamento anche delle finalità e degli obiettivi del controllo a distanza, introducendo, quale garanzia a contraltare, il necessario rispetto della disciplina in materia di privacy di cui al D. Lgs. 196/2003. Tuttavia, come si dirà infra, vi è necessità di interrogarsi, innanzitutto, sulla natura della relazione così definita fra l’ordinamento giuslavoristico e il tessuto normativo dettato dal Codice delle privacy e, in secondo luogo, se la condizione procedurale e contenutistica definita dall’art. 4, c. 3 St. Lav. esplichi un’efficacia realmente deterrente rispetto ad un’indebita intrusione del datore nella vita privata del lavoratore subordinato56_.

Oltretutto, vi è il rischio di una maggior vulnerabilità della persona- lavoratore derivante altresì dalla pubblicazione volontaria, ma in taluni casi inconsapevole, di manifestazioni di volontà ed interesse da parte del singolo, soprattutto ove rese pubbliche attraverso i profili dei social networks.

Il controllo datoriale, dunque, assume sempre più i connotati di un controllo tecnologico ed innovativo, facilitato anche dalla possibilità di raccogliere ed elaborare ingenti masse di dati attraverso i c.d. Big data, che consentono di monitorare la prestazione lavorativa anche dal punto di vista della performance e del rendimento del singolo dipendente rispetto agli standard collettivi ed agli

56 _{Anche il Garante europeo della privacy pone il dubbio che i principi generali del trattamento dei}

dati personali (necessità, proporzionalità, correttezza finalità e minimizzazione della raccolta) non siano un deterrente sufficiente; cfr. European Data Protection Supervisor, Opinion 4/2015, Towards a new digital ethics. Data, dignity and technology, in https://edps.europa.eu/sites/edp/files/ publication/15-09-11_data_ethics_en.pdf, 11.9.2015.

__________________ 42

obiettivi raggiunti dai colleghi in via comparativa57_{. Aumenta altresì}

potenzialmente anche la competitività all’interno dell’organico.

A ben vedere, inoltre, nei contesti produttivi ad elevata digitalizzazione, quali la prestazione lavorativa resa online o da remoto, la smart factory ovvero i processi improntati secondo la logica della Industry 4.0, la disciplina statutaria relativa ai controlli a distanza, ancorché di recente novellata, sembrerebbe poco efficace, se non addirittura totalmente frustrata ab origine, giacché l’uso delle tecnologie in tali casi risulta eminentemente funzionale allo svolgimento della prestazione lavorativa ed incorpora fisiologicamente una componente di controllo e sorveglianza, con una conseguente dilatazione dell’ambito di operatività dell’art. 4, c. 2 St. Lav. che esonera il datore dal meccanismo dell’autorizzazione sindacale o amministrativa.

Senza oltretutto dimenticare che ad una maggior complessità delle apparecchiature impiegate dai singoli lavoratori all’interno della filiera produttiva corrisponde tendenzialmente una maggior difficoltà di comprensione del loro funzionamento e delle possibilità di monitoraggio dalle stesse promananti, con l’evidente rischio che alcuni «tipi di controllo tecnologico sfuggano alla consapevolezza del lavoratore»58_.

Qualora il progresso tecnologico non dovesse nel futuro esser supportato da un adeguato sistema normativo di tutele della persona del lavoratore, vi sarebbe il latente rischio di una sopraffazione ed, al contempo, di una deriva tecnologica, riducendo il dipendente ad un «uomo di vetro», quale «metafora totalitaria»59 _della

57 _{TULLINI P., La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico}

nell’impresa, cit., pag. 10, sostiene che non solo siano aumentati gli strumenti attraverso cui esercitare l’attività di sorveglianza, ma che il controllo possa essere «finalizzato al raggiungimento di altri scopi connessi alla gestione del rapporto di lavoro».

58 _{TULLINI P., La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico}

nell’impresa, cit.; ZICCARDI G., Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune considerazioni informatico-giuridiche, cit., pag. 59.

59 _{RODOTÀ S., Relazione per l’anno 1997, Garante per la protezione dei dati personali, in}

https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/3528995, 30.4.1998. Immagine ripresa anche da AIMO M., Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, cit., pag. 38.

__________________ 43

situazione del cittadino che, dinnanzi ad un omaggio di facciata alle virtù civiche, viene nella realtà lasciato inerme di fronte a coloro che vogliono carpirne le informazioni e i dati personali. La persona del lavoratore sarebbe solo apparentemente immutata dinnanzi all’evoluzione tecnologica, ma intrinsecamente indebolita dal portato della stessa.

A conclusione di questo capitolo di carattere generale ed introduttivo, la domanda che sorge spontanea e che costituirà motivo di indagine della presente ricerca è se la digitalizzazione, in uno con il mutato approccio dei modelli organizzativi derivante da un impiego sempre più massiccio delle innovazioni tecnologiche, nonché la delocalizzazione, la minor rilevanza dei modelli tradizionali di orario di lavoro e l'enfasi sui risultati che il lavoratore deve produrre in un certo periodo, costituiscano un approdo del mondo giuslavoristico che deve essere salutato con favore, in quanto in grado di coniugare i reciproci interessi delle parti contrattuali ovvero se, all’opposto, costituisca il terreno per un nuovo conflitto, in ragione dell’incapacità del tessuto normativo di apprestare delle tutele efficacemente deterrenti rispetto all’intrusione del datore nella sfera di privacy e riservatezza propria del lavoratore.

Resta ancora da chiarire fino a che punto e in quale modo una nuova regolamentazione normativa possa tutelare la dimensione privata, giacché si pone come ineludibile una rivalutazione dei diritti del lavoratore come persona, al fine di ottemperare ad istanze di flessibilità forse non adeguatamente controbilanciate da forme di tutela e sicurezza per i lavoratori60_.

Ciò che deve essere oggetto di ricerca da parte degli operatori del diritto, in via continuativa ed al passo con il divenire delle innovazioni tecnologiche, è un nuovo bilanciamento tra l’interesse del datore di lavoro di tutelare il proprio patrimonio di fronte ad un uso non corretto delle strumentazioni informatiche

60 _{TULLINI P., La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico}

nell’impresa, cit., pag. 12, evidenzia come il focus della questione non riguardi l’aggiornamento tecnologico della disciplina dei controlli a distanza, quanto il bilanciamento degli interessi delle parti contrattuali del rapporto di lavoro.

__________________ 44

assegnate ai lavoratori e, più in generale, l’interesse del datore all’esercizio del proprio potere di controllo, da un lato, e il diritto alla privacy ed alla riservatezza del lavoratori, dall’altro. Tale nuovo e dinamico bilanciamento, peraltro, dovrà esser perseguito avendo riguardo non solo alla disciplina giuslavoristica contenuta nello Statuto dei Lavoratori, bensì anche alla normativa cristallizzata nel Codice privacy61_{, le quali si pongono ora esplicitamente in un rapporto di continua} interazione ed integrazione.

61 _{Per un approfondimento si rinvia a COLAPIETRO C., Digitalizzazione del lavoro e tutela della}

riservatezza della persona, in Web e lavoro, Profili evolutivi e di tutela, TULLINI P. (a cura di), Giappichelli Editore, Torino, 2017, pag. 27 ss.; FINOCCHIARO G., Limiti posti dal Codice in materia di protezione dei dati personali al controllo del datore di lavoro, in Web e lavoro, Profili evolutivi e di tutela, TULLINI P.(a cura di), Giappichelli Editore, Torino, 2017, pag. 60.

__________________ 45