3) Il regolamento n°1259/2010 c.d “Roma III”
3.6 Coordinamento con il regolamento n°2201/03
Anteriormente all’entrata in vigore del regolamento n°1259/2010 numerose critiche era piovute, tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza, sul regolamento di Bruxelles II bis e sul suo precursore a causa degli effetti distorsivi conseguenti all’applicazione da parte delle corti nazionali di criteri dirimenti unicamente la competenza giurisdizionale.
In particolare, era stato sostenuto da più parti l’effetto distruttivo che i criteri giurisdizionali in tema di separazione, divorzio e
302 P. FR A N Z I N A, Regolamento UE 1259/201 0 del Consiglio del 20
dicembre 2010 relativo all ’attuazione di una cooperazio ne rafforzata nel settore della leg ge appli cabile al di vorzio e alla separazione personale, i n Le nuo ve leggi ci vili co mme nt ate , 2011 , pagi ne 153 0 e
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annullamento introdotti dal Legislatore europeo avevano sulle politiche socio–familiari e sul diritto sostanziale di famiglia tanto degli Stati maggiormente liberali, ispirati al favor divortii, quanto di quelli conservativi, ispirati al favor matrimonii. Le corti nazionali competenti ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 del regolamento n°2201/03 erano infatti chiamate ad applicare alla controversia familiare, alla stregua del criteri dettati dai propri sistemi interni di diritto internazionale privato, una normativa figlia di valori spesso distanti dai propri. Emblematici a riguardo sono due casi di cui sono state investite rispettivamente le corti olandesi e irlandesi e in cui, con esiti diversi, è sorta la questione della compatibilità dei criteri giurisdizionali previsti dai regolamenti Bruxelles II e II bis con i valori sottesi alla disciplina interna del diritto di famiglia.303
In particolare, la Corte d’Appello dell’Aja, investita in secondo grado della domanda di divorzio presentata da due sposi abitualmente residenti a Malta, di cui uno di cittadinanza olandese, aveva dichiarato la dissoluzione del loro matrimonio, nonostante non fosse giurisdizionalmente competente alla stregua dei criteri individuati dal Legislatore europeo, ritenendo prevalente il diritto del suo concittadino a ottenere il divorzio, in conformità a quanto previsto dal proprio diritto interno.
303 Co rte d’Appello dell’Aj a, [2006] NIPR 1 01 (21 dicemb re 20 05),
oggetto di appro fondi mento da parte di P. MO S T E R M A N S, The I mpact
and Appli cation of t he Br ussel s II bi s Regul ation i n t he Net herlands ,
in K. BO E L E–WO E L K I e C. GO N Z Á L E Z BE I L F U S S (a cura di), Brussel s II
bis: Its Impact and Application in the Me mber St ates , i n Europe an Famil y Law Serie s , 20 07, pag. 2 29 ; Irish Hi gh Co urt, YNR c . MN, del
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Affascinante è poi la questione irlandese, il cui ordinamento tutela anche a livello costituzionale il matrimonio, non solo limitando considerevolmente la possibilità per i coniugi di ottenerne lo scioglimento ma prevedendo altresì che “(…) no person whose marriage has been dissolved under the civil law of any other State but is a subsisting valid marriage under the law for the time being in force within the jurisdiction of the Government and Parliament established by this constitution shall be capable of contracting a valid marriage within that jurisdiction during the lifetime of the other party to the marriage so dissolved. 4° Marriage may be contracted in accordance with law by two persons without distinction as to their sex”.304 Ciò
aveva spinto il Governo irlandese, in sede di trattative per l’adozione della convenzione di Bruxelles II, a richiedere espressamente, e
304 Ai se nsi i nfatti dell’art. 41, p ar. 3 , dell a Co stituzione irland ese,
nella sua ultima versione dell’ottobre 201 5, dispo nibile onli ne sul sito
http://www.taoiseach.gov.ie/e ng/Hi storical _Info rmatio n/The_Co nstit ution/: “1° t he state pledges i tsel f to g uard wit h spe cial care the
instit ution o f Marri age, on which t he family is fo unded, and to protect it agai nst att ack. 2° a court desig nated b y law may g rant a dissolutio n o f marri age where , b ut o nly whe re, it i s satisfied that – i at the d ate o f the institution of t he p roce edings, t he spo use s have lived ap art from o ne anot her for a period of, or periods amo unting to, at least four years d uri ng the pre vious five ye ars, – ii the re is no re aso nable prospe ct of a reco nciliatio n betwee n t he spo uses, ii i such pro visio n as the co urt considers p roper having reg ard to t he circumstance s e xists or will be made for t he spouses, any child ren of eit her o r both o f t hem and any othe r p erson p rescribed b y law, and i v any furt her co nditions pre scribed b y law are com plied with. 3° no person whose marri age has bee n di ssolved under t he civi l law of any other st ate b ut is a subsisti ng valid marriage und er t he l aw for the time being i n force withi n the j uri sdiction o f the Government and Parli ame nt establ ished b y thi s co ns tit ution shall be cap abl e of contracti ng a valid marri age wit hi n that j uri sdiction d uring the lifetime o f the othe r p arty to the marriage so dissolved . 4° Marriage may be cont racted i n accord ance with l aw b y two pe rso ns without distinctio n as to their se x ”.
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ottenere, l’inserimento di una particolare dichiarazione a tutela della propria giurisdizione in materia divorzile; dichiarazione tuttavia non trasposta, a distanza di due anni, nell’omonimo regolamento né nel successivo regolamento di Bruxelles II bis.305 Orbene, quando furono
sollevati dubbi sulla costituzionalità del regolamento di Bruxelles II dinnanzi all’Alta Corte irlandese, quest’ultima si pronunciò a favore della sua piena compatibilità con il diritto interno, reputando che le norme europee non avessero apportato alcuna modifica sostanziale alla disciplina divorzile irlandese.306 Occorre tuttavia notare come il
caso di specie riguardasse una coppia di nazionalità francese, lasciando il fondato dubbio che diverso avrebbe potuto rivelarsi l’esito del giudizio qualora uno dei coniugi fosse stato di nazionalità irlandese e avesse fatto valere la protezione di cui all’art. 41, par. 3, co. 2 della Costituzione irlandese.307
305Ai se nsi i nfatti della dichiarazio ne n°16 annessa all a Co nve nzio ne di
Bruxelles del 28 maggio 1998 in materia di gi urisdizi one, ricono scime nto ed esecuzione delle decisio ni i n materia matrimo niale è e spre ssamente st atuito che: “ Not withstandi ng the
provisio ns o f the Co nventio n, I reland may maint ain t he j uri sdict ion which it has to re fuse to recog nise a di vorce obt ained i n ano ther Member State where that di vorce has bee n obtai ned as a re sul t of the party, or p arties, deliberately misleadi ng a co urt o f the State i n questio n i n relatio n to its j uri sdictio nal req ui reme nts such that recognitio n o f the divorce would not be comp atible wit h the
Constitutio n o f Ireland ”. Sul p unto si ved a in dottri na G. SH A N N O N e
T. KE N N E D Y, Juri sdicti on and Recog nition and Enforce me nt Issue s in
Proceedi ngs Co ncerni ng Pare ntal Respo nsi bility under t he Brussels II Co nventio n, i n Inte rnational Famil y L aw , 2007, p agi ne 111 –119 .
306 Sul p unto M.N. SH U I L L E A B H A I N, Te n Ye ars of Europe an Family Law:
Retrospecti ve Re flect ions fro m a Co mmon Law Perspecti ve , in Internatio nal & Comparati ve L aw Quarterly , 2010, pagine 103 1 e
ss.; S. BA R K E R e S. SM I T H, A Respo nse to Brussels II – A Vie w from
Scotland , i n Inte rnati onal Family Law, 200 2, p agi ne 1028–1029 .
307 Un ulteriore pro filo di ele vata p roble matici tà tra Co stituzione
irlande se e regol ame nto n°2201 /03 , che ci si limita a seg nal are, conce rne la comp atibi lità tra quanto p revi sto dall’art . 41, p ar.3, co .
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Il regolamento n°1259/2010 ha recepito almeno parzialmente alcuni di questi timori tentando, da un lato, di garantirne uniformità e coerenza con i criteri di conflitto dettati dal regolamento n°2201/03, e, dall’altro, individuando alcuni casi tassativi in cui l’autorità giurisdizionale di un Paese membro può e/o deve legittimamente rifiutarsi di applicare la legge scelta dalle parti e/o individuata alla stregua dei criteri di conflitto elencati dal regolamento o, tout court esimendola dal pronunciarsi sulla separazione e/o il divorzio.
Con riferimento ai criteri di conflitto contemplati dai due regolamenti emerge, infatti, ictu oculi una loro pressochè totale sovrapponibilità, ricorrendo ambedue, infatti, al criterio privilegiato della residenza abituale di ambedue o uno soltanto dei coniugi e, in via subordinata, a quello della cittadinanza comune e, infine, della lex fori. Non mancano, tuttavia, almeno prima facie, alcuni profili di apparente problematicità relativi al loro coordinamento. In particolare, il regolamento n°2201/2003, sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle decisioni rese in materia matrimoniale e potestà parentale, non prevede alcuna facoltà di scelta del foro competente, ponendosi così in apparente contrasto con il regolamento Roma III e con la scelta “abortita” espressa dal Legislatore europeo nella proposta originaria di revisione del regolamento di Bruxelles II bis – consistente nella scelta sia del giudice competente che della legge applicabile in relazione alla dissoluzione del vincolo matrimoniale – che avrebbe
3 della Costit uzio ne irlande se e il di vi eto di riesame , ai sensi dell’art . 24 del regol amento , della compet enza giurisdi zionale d ella corte di un altro Stat o me mbro fond ata su motivi di ordi ne p ubbl ico, basato su motivi di ordine pubbli co.
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certamente garantito una generalizzata identità tra legge applicabile e foro competente ma che dovette cedere il passo alla forte reticenza espressa da un numero consistente di Stati membri.308 Tale contrasto,
tuttavia, è stato composto, almeno parzialmente, dalla previsione, ai sensi dell’art. 3 del regolamento n°2201/2003, di criteri che permettono comunque ai coniugi (o al coniuge ricorrente) di adire il giudice nel cui territorio sono localizzati gli interessi materiali della coppia, attraverso il ricorso a circostanze oggettive analoghe a quelle impiegate dall’art. 5 del regolamento n°1259/2010, che concede una, pur limitata, scelta ai coniugi circa la legge applicabile alla loro separazione e al loro divorzio.309
L’unica differenza di rilievo deriva dalla diversa formulazione dell’art. 3, par. 1, lett. b) del regolamento n°2201/03 e dell’art. 8, lett. c) del regolamento n°1259/2010 rispetto a quanto previsto dall’art. 5, par. 1, lett. c) sempre del regolamento Roma III. Qualora, infatti, siano le parti a operare la scelta in favore della legge di cittadinanza, questa potrà ricadere non solo sulla legge nazionale comune ma altresì sulla “(…) legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo.” Le conseguenze pratiche di tale parziale discrasia appaiono in tutta la loro rilevanza qualora
308Proposta del Co nsiglio che modifi ca il regolamento (CE) n°2201/2003
limitatame nte alla competenza gi uri sdizi onale e i ntrod uce norme sulla legge applicabile in materi a matrimoniale , COM(2006), pag. 399.
309O. FE R A C I: Autono mia della volont à nel di ri tto inte rnazionale p ri vato
dell’Unio ne Europea , in Ri vist a di Diritto inte rnazio nale , fasc. 2 ,
2012, pag . 424. Sul p unto si ved a anche F. SA L E R N O, I crite ri di
giurisdi zio ne comunit ari i n mate ria matri moniale , i n S. BA R I A T T I e C.
RI C C I (a cura di ), Lo scioglime nto del matrimonio nei regolamenti
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applicate, traslandole temporalmente, alla controversia, previamente analizzata, relativa alla disapplicazione del regolamento n°2201/03 ad opera della Corte d’Appello dell’Aja.310 A ben vedere, infatti, qualora
analoga controversia avesse avuto luogo in uno Stato partecipante alla cooperazione rafforzata successivamente all’entrata in vigore del regolamento Roma III, la possibilità per le parti di concordare l’applicazione della legge di cittadinanza di una di esse, alla stregua dell’art. 5, lett. b) del regolamento n°1259/2010, avrebbe con ogni probabilità fatto venir meno lo stesso motivo posto alla base dell’originario ricorso, in quanto i coniugi, nonostante la mancanza di competenza giurisdizionale dell’autorità adita, ben avrebbero potuto di comune accordo adire le corti Maltesi facendo applicare alla loro controversia la legge dello stato di cittadinanza di uno di essi, ovvero la legge olandese. Diversamente, tuttavia, la mancata scelta operata dalle parti avrebbe spinto la corte adita a pronunciarsi sul divorzio nonostante la sua incompetenza, a causa dell’impossibilità per le corti maltesi di procedere all’applicazione della legge olandese, non essendo questa la legge di cittadinanza comune ad ambedue i coniugi, prevista e richiesta tanto dall’art. 8, lett. c) del regolamento n°1259/2010 quanto dall’art. 3, par. 1, lett. b) del regolamento 2201/03.311
310 Co rte d’Appell o dell’Aj a, [2006] NIPR 1 01 (21 dicemb re 20 05),
oggetto di appro fondi mento da parte di P. MO S T E R M A N S, The I mpact
and Appli cation of t he Brussel s II bi s Regul ation i n t he Net herlands ,
in K. BO E L E–WO E L K I e C. GO N Z Á L E Z BE I L F U S S (a cura di), Brussel s II
bis: Its Impact and Application in the Me mber St ates , i n Europe an Famil y L aw Serie s , 20 07, p ag. 229 .
311 Occorre non di me no te nere a me nte che, medio tempo re , anche
Malta ha rico nosci uto e discipli nato l’i stitut o del divorzio nel pro prio ordinamento – attraverso l’i ntrod uzione il 29 l uglio 2011 nel p roprio codice del sottotitolo IV, rubricato “sul divo rzio ”, ope rato att rave rso
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Come anticipato, i timori percepiti in relazione al regolamento n°2201/03, sono stati altresì posti alla base delle innovative previsioni normative rinvenute nel regolamento di Roma III, attraverso le quali il Legislatore europeo ha voluto prevenire in maniera ancor più decisa l’applicabilità in uno Stato membro di una legge divorzile o separatizia straniera potenzialmente discriminatoria o contrastante con i valori dei singoli ordinamenti europei. Accanto alla clausola generale di ordine pubblico del foro, di cui all’art. 12 del regolamento, sono infatti presenti due clausole speciali che limitano ulteriormente l’operatività delle norme di conflitto, disciplinate all’art. 10 e all’art. 13 – che prevedono rispettivamente l’applicazione della lex fori nell’ipotesi particolare e specifica in cui “(…) la legge applicabile non preveda il divorzio o non conceda a uno dei coniugi, perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale (…)” e, la seconda, la mancanza dell’obbligo in capo al giudice nazionale di pronunciarsi sul divorzio qualora la propria legge non lo preveda o non consideri valido il matrimonio in questione, come nel caso dei matrimoni tra persone dello stesso sesso.312 Tali
previsioni, come già rilevato, non sono state sufficienti a estendere la
il Civil Code Ame nd ment Act , n° XIV de l 2011 , in Go vernment
Gazzette o f Malt a , n°18 .784 – ancorchè co n co ndizioni
maggiorme nte st ringe nti ri spetto al diritto olandese , maggiorme nte impront ato al favor di vortii.
312 Art. 13 del regolame nto n°1259 /2010, rub ricato “ Di verge nze fra le
legislazio ni nazio nali ”, che recit a: “ Ne ssuna di sposi zione del prese nte regol ame nto obbliga le autorità gi urisdizio n ali di uno St ato membro p artecip ante la cui legge non prevede il di vorzio o non conside ra valido il matrimo nio i n q ue stione ai fi ni del p rocedimento di divorzio ad emettere una de cisione di di vorzio in virtù dell’applicazio ne del regolamento stesso ”.
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partecipazione al regolamento in oggetto alla totalità degli Stati membri dell’Unione, la cui applicazione è limitata tutt’oggi a 16 Stati. Il motivo che ha spinto i rimanenti 12 Stati membri a rimanere all’esterno della cerchia di tale cooperazione rafforzata appare chiaro: il desiderio di tutelare il proprio diritto interno, limitando l’ingresso di norme straniere esprimenti valori antitetici. Non è un caso, infatti, che tra gli Stati non aderenti a tale cooperazione si trovino Stati i cui diritti nazionali sono improntati fortemente tanto al favor divortii, tra i quali l’Olanda e i Paesi Scandinavi, quanto al favor matrimonii, quale per l’appunto l’Irlanda.
Un ultimo elemento di criticità degno di rilievo si pone a monte e riguarda il diverso ambito di applicazione dei due regolamenti. Il regolamento di Roma III, infatti, per espressa previsione dell’art. 1, non estende la sua disciplina, alle controversie riguardanti, inter alia, “(…) l’esistenza, la validità e il riconoscimento di un matrimonio; l’annullamento di un matrimonio, (…) la responsabilità genitoriale (…), risultando pertanto maggiormente ristretto rispetto a quello del regolamento n°2201/03.313