Valorizzazione e limiti all’autonomia privata

Altra caratteristica fondamentale e fondante il regolamento n°1259/2010 è la valorizzazione c dell’autonomia della volontà dei coniugi nella scelta della legge applicabile. Il ricorso a tale criterio di individuazione della legge applicabile, al di fuori del contesto familiare, non è nuovo al Legislatore europeo, essendo già stato previsto in passato in materia contrattuale ed extracontrattuale dai Regolamenti

262 _{Con ri ferime nto i n particolare all’Itali a, si seg nala la se nte nza del}

Trib unale ci vile di Tre viso – del 18 dice mbre 2012 , n°2063 – che ha rappre sent ato il p rimo caso di appli c azione nel no stro Paese del regolame nto i n ogget to. In tale occasio ne , il giudi ce di me rito ha dichiarato la cessazione degli e ffetti ci vili del matrimo nio co ntratto tra un cittadi no it aliano ed una cittadi na messicana, applicand o la legge stranie ra scelt a dai coni ugi , o vvero q uella messicana. Occo rre rilevare come il Tri bunale , qualora ave sse dovuto appli care , di contro , l a normativa italiana di diritto i nte rnazio nale pri vato – art. 31, co. 1, la l . n°21 8/95 – no n avrebbe potuto appli care la legge messicana sul di vorzi o a causa della dive rsa nazio nalità dei coniugi e della pre vale nte localizzazione della vita matrimo niale della co ppia in It alia.

263 _{A rig uardo basti co nsiderare la di ffe re nte di scipli na i n materi a di}

obbligazio ni ali ment ari e di mantenime nt o o vvero le di stinzi oni relative ai p resupp osti e ai tempi p er l ’ottenime nto di un provvedime nto di separazio ne e di vorzio, precede ntemente analizzati .

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di Bruxelles I e II.264 _{La portata innovativa di tale scelta risulta non di}

meno degna di considerazione alla luce dell’assenza di un analogo potere all’interno di un numero rilevante di ordinamenti nazionali di diritto internazionale privato, specie se risalenti.265

Con il regolamento “Roma III”, pertanto, tale autonomia è estesa per la prima volta alla materia di famiglia, seppur con dovute accortezze. Da un lato, infatti, il regolamento prevede una serie di requisiti formali volti a garantire la genuinità e la consapevolezza della

264 _{E. BE R G A M I N I, C. DE R E A T T I, L’uniformazione (p arziale ) della le gge}

applicabile nel diritto dell ’UE. Dal n uo vo reg. n°1259/2010 al reg. sulle successioni: il focus sull a volont à de lle parti per co nte nere il forum runni ng , i n I nt’l lis, 2012 , pagi ne 10 e ss..

265 _{La possibilità di scelta rise rvata ai co ni ugi ci rca la legge da}

applicare alla loro se parazione o d i vorzio è i nfatti ricono sci uta solo nel nuovo Code d e d roit internatio nal pri vè belge , che all ’art . 55, parag rafi 2 e 3 , p reve de: “ § 2. To utefois, l es époux pe uve nt cho isir

le droit applicable au di vorce o u à l a sé paratio n de corp s. Il s ne peuvent désig ne r q ue l’un des d roits sui vants: 1° le d roit de l’Etat dont l’un et l’aut re ont la nationalité lors de l ’int roduction d e la demande; 2° le droit belge. Ce choi x doit être e xp rimé lors d e la

première co mparitio n § 3 . L’applicatio n d u droit dé signé au § 1e r _est

écartée dans la mesure o ù ce droit ignore l’i nstit ution du divo rce. Dans ce cas, il e st fait applicatio n d u droi t désig né e n fo nctio n du critère établi de manière subsidiai re par l e § 1er .” A be n ved ere

l’autonomi a dei coni ugi nella scelt a della legge d a applicare all a l oro separazio ne o divo rzi o inco ntra un d uplice limite: da un lato, i nfatti, essa è limit ata al d iritto belga o vvero al diritto dello Stat o di cittadinanza di ambed ue gli sposi al mome nto dell’i ntroduzio ne d ella domand a; dall’altro, tale s celt a non p uò avere ad oggetto l a le gge di uno Stato che no n preved a l ’istit uto del divorzio. La possibilità di scelta dei co ni ugi è altresì co ntemplat a dall’art. 1 della le gge olandese ma solo q ualora fosse ri cad uta sulla le x fori e i co niugi ave ssero pi ù cittadi nanze . Per q uanto co ncerne l ’Italia, anche se la legge n°218/95 no n p revede la po ssibilità che i co ni ugi scelg ano la legge da applicare agli aspetti c.d . perso nali del loro rapporto , la stessa è i nvece rico nosci uta per q uanto attiene ai lo ro rap por ti patrimo niali. Ai se nsi dell’art . 30, i nfatti: “(…) i coni ugi possono

tuttavi a co nve nire pe r iscritto che i loro rapporti p atrimo niali sono regolati d alla legge d ello Stato di cui al me no uno di essi è cittadino o nel q uale almeno uno di e ssi risiede ”.

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scelta.266 _{Quest’ultima risulta altresì limitata e predeterminata, ai sensi}

dell’art. 5 del regolamento, a una ristretta cerchia di leggi, al fine di garantire l’esistenza di un effettivo collegamento tra la legge da applicare e la vita dei coniugi.267 _{In particolare, oggetto della scelta}

potrà essere alternativamente e nell’ordine: la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo, la legge dello Stato di ultima residenza abituale dei coniugi, qualora uno di essi vi risieda ancora al momento della conclusione dell’accordo; la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha

266 _{Ai se nsi dell ’art . 6 de l regolame nto n°1259 /10, ave nte ad oggett o il}

conse nso e la sua validità so stanzi ale: “ 1 . L’e siste nza e l a vali dità

di un acco rdo sulla scelta della legge o di una sua disposi zio ne si stabilisco no i n base alla legge che sarebb e appl icabile i n virt ù del prese nte regol ame nto se l ’accordo o la disposizio ne fosse ro vali di. 2. Tuttavia, un co niug e, al fi ne di di mostrare che no n ha dato il suo conse nso, p uò ri feri rsi alla legge del pae se i n cui ha la resid enza abituale nel mome nt o in cui è adita l’autorità gi urisdi zio nale , se dalle circost anze ri sulta che non sareb be ragione vole stabi lire l’effetto del suo co mportame nto seco nd o la legge p revi sta nel paragrafo 1 ”.

Ai se nsi inve ce dell’art. 7 , relati vo alla vali dità formale dell’acco rdo: “1. L’accordo di cui all’arti colo 5 , p arag rafi 1 e 2 , è red atto pe r

iscritto, dat ato e firmato d a e ntrambi i coni ugi. La forma scritta compre nde q ual siasi comuni cazione elettronica che permett a una registrazio ne d urevol e dell’acco rdo. 2 . Tuttavia, se la leg ge d ello Stato me mbro parte cipante i n cui e ntrambi i coni ugi hanno la reside nza abit uale nel mo mento i n cui è co ncl uso l ’accordo pre vede requi siti di fo rma supplementari per t ali accordi , si applicano tali requi siti. 3 . Se , nel mo mento i n cui è concluso l’ acco rdo, la reside nza abit uale de i coni ugi si t rova in Stati me mbri partecip anti diversi e se l a leg ge di tali Stati pre vede requi siti di fo rma diffe re nti, l’accordo è valido, q uanto all a forma, se soddi sfa i requi siti della legge d i uno dei d ue Stati. 4 . Se , nel mome nto in cui è concluso l’accordo, uno solo dei coni ugi ha la reside nza abitual e in uno Stato me mbro partecipante e se tale Stato pre vede req ui siti di forma sup pleme ntari per q uesto tipo di accordo , si applicano tali requi siti”.

267 _{Ai sensi del Preambolo, 16° ‘co nsid erando’ del regolamento}

n°1259/2010 : “I coniugi dovreb bero poter scegliere , q uale le gge

applicabile al di vorzi o e alla sep arazio ne personale, la legge d i un paese co n cui hanno un legame particolare o la legge del foro (…)”.

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la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo e, infine, la legge del foro.

Ulteriori limitazioni derivano poi dall’applicabilità della clausola di ordine pubblico, di cui al 24° e al 25° ‘considerando’ e all’art. 12 del regolamento,268 _{dal generale richiamo, operato dal 16° ‘considerando’,}

ai diritti riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalle convenzioni internazionali in materia269_{, nonché dalle}

268 _{Ai sensi del Preambolo, 24° ‘co nsid erando’ del regolamento}

n°1259/2010 : “I n ce rte sit uazioni , q uali quelle i n cui la le gge

applicabile non p reve de il divo rzio o non concede a uno dei co ni ugi, perché appartene nte all’uno o all ’altro sesso , p ari co ndi zioni di acce sso al di vorzio o alla separazione pe rsonale , dovrebbe t uttavia applicarsi la legge d ell’autorità giurisdi zionale adit a. Ciò do vre bbe tuttavi a far sal va la clausola relati va all’o rdine p ubblico ”. Ai sensi

del successivo 25° ‘conside rando’ del re golamento n° 1259/2 010 proseg ue e vide nziand o come “ Considerazio ni di intere sse p ubbl ico

dovrebbero dare alle autorità gi urisdizio nali degli St ati membri la

possibilità, i n circostanze eccezio nali , di di sappli care una

disposizio ne della leg ge stranie ra q ualora in una da ta fattispe cie sia manife stame nte contraria all’ordi ne p ubbli co del foro. Tuttavia, le autorità gi uri sdizio nal i non do vrebbero pote r applicare l’ecce zione di ordine p ubblico allo scopo di non te nere co nto di una di sposi zione di legge di un altro St at o qual ora ciò sia co ntrario alla Carta dei di ritti fond ame ntali dell’Uni one e urope a, i n p articolare all’art. 21, che vieta q ual siasi forma di discrimi nazione ”. Ai sensi dell’art. 12 ,

Ordine pubblico, “ L ’applicazione di una no rma della legge d esig nata

in vi rtù del prese nte regol ame nto può e ssere esclusa q ualora tale applicazione risulti mani fest ame nte i ncompatibile co n l ’o rdine pubblico del foro ”. Infine , l’art. 13 , rub ricato “ Di verge nze fra le legislazio ni nazio nali ”, pre vede che: “Nessuna di sposi zione del prese nte regol ame nto obbliga le autorità gi urisdizio nali di uno St ato membro p artecip ante la cui legge non prevede il di vorzio o non conside ra valido il matrimonio i n que stione ai di ni del procedi me nto di divorzio ad emettere una de cisione di di vorzio in virtù dell’applicazio ne del regolamento stesso ”.

269 _{Ai sensi del Preambolo, ‘co nside rand o’ 16° del regolamento}

n°1259/2010 : “ (…) La legge scelt a d ai co ni ugi deve e ssere confo rme

ai diritti fond ame ntali ri conosci uti d ai t ratt ati e dall a Carta e uro pea dei diritti fo ndame ntali dell’Unio ne e urop ea ”. Tale p rescri zione era

originariame nte ogget to dell’art . 3 della Pro posta della Commissione del 24 marzo 201 0 di Regolame nto del Co nsiglio rel ativo all’att uazione di una cooperazione raffo rzata nel settore della le gge applicabile al di vorzio e alla separazione p ersonale, COM(2010 )104

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particolari ipotesi disciplinate dagli articoli 10 e 13, su cui si tornerà in seguito.

Appare opportuno soffermarsi ulteriormente sui dibattiti sorti in dottrina circa l’ampiezza di tale autonomia con riferimento al suo possibile oggetto. A riguardo, una dottrina pressochè unanime ha ritenuto che, in mancanza di espresse previsioni di segno contrario, l’autonomia delle parti ben possa comportare la scelta e la conseguente applicazione di una legge diversa per la separazione e per il successivo divorzio.270 _{Maggiori discussioni ha sollevato invece la}

possibilità per i coniugi di ricorrere a leggi differenti per la disciplina di singoli aspetti dello scioglimento e/o allentamento del vincolo matrimoniale, nota con il termine di “dépeçage”. A riguardo si è propensi, tuttavia, ad aderire a quella parte della dottrina che tende ad escludere la possibilità di frazionamento tra leggi di diversi ordinamenti nazionali.271

Molti sono stati poi gli interrogativi sollevati, in dottrina e non solo, circa la possibilità dei coniugi di far ricadere la loro scelta su una lex

def.: “I co niugi possono desig nare di comune accordo l a le gge

applicabile al divorzi o e all a sep arazio ne perso nale p urché t ale legge sia co nforme ai diritti fo ndament ali d efiniti dai trattati e d alla Cart a dei diritti fo ndame ntali dell ’Unione europea e al pri nci pio dell’ordine p ubblico ”.

270 _{G. BI A G I O N I, Art. 5 , in P. FR A N Z I N A (a cura di), Regolame nto UE}

n°1259/2010 del Consiglio del 20 di cembre 2010 rel ati vo all’att uazione di una cooperazione raf fo rzata nel settore dell a legge applicabile al di vorzi o e alla se parazio ne personale , i n Le nuove leggi civili comme ntat e , 2011 , pag . 1477.

271 _{Cfr. G. BI A G I O N I, Art. 5, i n P. FR A N Z I N A (a cura di), Regolame nto UE}

n°1259/2010 del Consiglio del 20 di cembre 20 10 rel ati vo all’att uazione di una cooperazione raffo rzata nel settore dell a legge applicabile al di vorzi o e alla se parazio ne personale , i n Le nuove leggi civili comme ntat e , 2011 .

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religiosa. Evitando di anticipare quanto sarà in seguito oggetto di una più approfondita analisi, è possibile sin d’ora affermare che, ai sensi del regolamento n°1259/2010 ciò sarebbe ipotizzabile unicamente nel caso in cui siano soddisfatte contemporaneamente due condizioni: a) che la lex religiosa sia richiamata o riprodotta nella legge statale e b) che essa rispetti il generale principio di non discriminazione tra gli sposi.