3) Il regolamento n°1259/2010 c.d “Roma III”
3.7 Profili problematici
Diversi sono i risvolti problematici che pone l’applicazione del regolamento, a partire dalla mancanza di definizioni comuni degli istituti principe del diritto di famiglia, passando per le difficoltà
313E ciò anche q ua ndo t ali que stioni “(…) si prese ntano se mplice mente
come q uestio ni prel iminari nell’ambito di un pro cedime nto di divorzio o separazio ne personale .”
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incontrate nell’individuazione della legge da applicare nei casi di apolidia ovvero di cittadinanza plurime, terminando con le polemiche a favore o contro il riconoscimento e la tutela della famiglia omosessuale i cui membri esercitino la libertà di circolazione verso e tra i Paesi dell’Unione.
Con riferimento alla nozione di famiglia, occorre in particolar modo interrogarsi circa l’opportunità di adottare una definizione ampia, quale quella offerta dalla direttiva 2004/38/CE in materia di ricongiungimento familiare – idonea a ricomprendere oltre al coniuge, anche il partner legato ad cittadino europeo da un’unione registrata eventualmente equiparata al matrimonio dall’ordinamento legislativo dello Stato ospitante, i discendenti minori di 21 anni ovvero i discendenti/ascendenti diretti a carico del cittadino europeo o del partner314 – ovvero adottare di volta in volta una delle eterogenee
nozioni offerte dagli ordinamenti nazionali – come potrebbe desumersi dalla presenza, accanto alla clausola generale di ordine pubblico, delle ipotesi di cui agli articoli 10 e 13.315
Ulteriori problematiche di origine semantica derivano, poi, dalla vaghezza dei concetti di separazione e divorzio e dell’eterogenea regolamentazione degli stessi nei singoli ordinamenti nazionali, nonché
314 Direttiva n°2004/38/CE del Parlame nto Europeo e del Consi glio
relativa al diritto de i cittadi n i dell ’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggi ornare libe rame nte nel te rritorio de gli Stati membri , che modi fica il regolame nto (CEE) n°1 612/68 ed abrog a le direttive n°64/22 1/CEE, n°68 /360 /CEE, n°72 /194/CEE, n°73/148 /CEE, n° 75/34/CEE, n°75/3 5/ CEE, n°90 /364/CEE, n°90/365 /CEE e n°9 3/96/CEE, del 24 ap rile 2004 , rettificata in
GUUE L 229 , pagi ne 35 e ss., del 29 gi ug no 2006, reperibile o nline
sul sito http ://e ur–lex.europa.e u.
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dalla mancanza “obbligata” di una definizione chiara di famiglia nel regolamento o in altre fonti del diritto UE, dovuta anche all’autonomia formale del regolamento Roma III rispetto al regolamento n°2201/03.
Altrettanti problemi rischia di porre l’intepretazione da parte delle autorità giurisdizionali di dette clausole, a partire dal significato di “equal access to divorce”, di cui all’art. 10, scongiurabile solo attraverso un titanico sforzo interpretativo da parte delle stesse. Spetterà dunque ai giudici, notoriamente restii all’applicazione di fonti sovrannazionali e all’adozione di nozioni aliene alle tradizioni socio– giuridiche nazionali, di farsi interpreti – in ottemperanza al noto brocardo omnia novit curiae – non solo del regolamento ma della legge individuata quale astrattamente applicabile al caso concreto, al fine di valutarne la conformità tanto al regolamento medesimo quanto ai principi di ordine pubblico del proprio ordinamento nazionale.
Possibili sono poi i contrasti tra giurisdizioni e legislazioni degli Stati di residenza dei due coniugi, con conseguente possibilità e opportunità di operare un rinvio alle norme nazionali ovvero di richiedere un’interpretazione uniforme alla Corte di giustizia.
Incertezze nell’individuazione della legge applicabile attraverso il criterio della cittadinanza comune dei coniugi potrebbero riscontrarsi nei casi di apolidia, possesso di più cittadinanze o qualora a uno dei coniugi sia stato riconosciuto lo status di rifugiato. A ben vedere la mancata individuazione di una regola chiara in tal senso è dipesa con ogni probabilità da uno stallo nel procedimento decisionale in seno agli Stati membri e dalla conseguente necessità di trovare un
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compromesso di carattere politico, estrinsecatosi nella sola adozione di un criterio para–normativo relegato alle premesse del regolamento.316
È ad ogni modo ipotizzabile che, in presenza di un coniuge con cittadinanze plurime, la scelta di cui all’art. 5, lett. c) possa ricadere su qualsivoglia legge dello Stato di cui lo stesso possieda la cittadinanza, indipendentemente da quella prevalente, in conformità a quanto statuito dalla Corte di giustizia nella celeberrima sentenza Hadadi317,
ovvero, ai sensi del 22° ‘considerando’ del regolamento, venire risolta attraverso il rinvio alle norme di conflitto nazionali.318 Qualora, invece,
manchi l’accordo tra i coniugi si è maggiormente propensi a risolvere la situazione operando tout court un rinvio alle norme di conflitto nazionali.
Maggiormente controversa risulta l’ipotesi, non disciplinata dal regolamento, in cui uno o ambedue i coniugi siano apolidi e/o rifugiati o, più in generale, qualora il soggetto risulti privo di residenza ovvero risulti inopportuno o impossibile ricorrere all’applicazione della legge di cittadinanza. In tali casi, infatti, il sistema di criteri di conflitto indicati agli articoli 5 e 8 entrerebbe inesorabilmente in crisi,319 residuando la
316 T. KR U G E R, J. VE R H E L L E N, Do uble Natio nalit y – Double Trouble ? , in
Journal o f Pri vate I nt ernational Law , 2011, pagi ne 601 e ss..
317 Corte di Giustizi a dell ’Unione e urope a, se nt enza del 16 l uglio 20 09,
causa C–168/08 , Had adi c. Me sko , i n Racco lta, 2009, pag . I–068 71.
318 P. FR A N Z I N A, The L aw Applicable To Divorce And Legal Separation
Under Reg ulation (Eu) No. 1259/2 010 Of 20 De cembe r 2010 , in Cuadernos de Derecho Transnacio nal , 2011 , Vol . 3 , nº2 , p agi ne 85–
129.
319 Que sto è parti colarmente vero co n rife rimento ai rifugi ati i quali ,
esse ndo fuggiti dal proprio Paese di origi ne per il fond ato moti vo di essere pe rseg uitati , con og ni probabilità non i nte nderanno o non potranno godere della prote zione del propri o Stato di origine .
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possibilità–opportunità di ricorrere alle norme di conflitto nazionali, tanto con riferimento all’art. 5 – con conseguente ampliamento della possibilità di scelta dei coniugi – che all’art. 8.320
Non manca inoltre chi tema il sorgere, in assenza di una scelta dei coniugi, di problematiche connesse alla presenza, seppur residuale, nell’art. 8 del criterio della legge del foro, a cui le corti nazionali potrebbero voler ricorrere in presenza di dubbi sulla conformità della legge straniera ai divieti di cui agli articoli 10, 12 e 13 del regolamento Roma III.
320 A titolo esempli ficativo, l’art. 19, co . 1 , de lla legge n°218/95 de tta
la segue nte regol a: “ [N]ei casi i n cui le di sposizio ni della pre se nte
legge richiamano la legge nazio nale di una perso na, se q ue sta è apolide o rifugi ata si applica la legge d ello St ato del domicilio , o in mancanza, la legge d ello St ato di reside nza ”. Detto criterio ri sulta
conforme agli obblig hi i nternazio nali assunti dall ’Italia a seg uito della rati fica della Co nvenzio ne sullo st atus degli apolidi, adottata il 28 settembre 1954 dall a Co nfe re nza Plenipotenziaria convo cata dalle Nazio ni Unite il 26 Ap rile 1954 e d e nt rata i n vigo re il 6 gi ugno 1960 e della Co nvenzione sullo stat us di ri fugiati, adottat a il 28 luglio 1951 dalla Confere nza Ple nipotenziaria co nvo cata d alle Nazioni Unite ed e ntrata i n vigo re il 22 aprile 1954.
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ASPETTI PATRIMONIALI: IL REGIME PATRIMONIALE DEI CONIUGI E
IL REGOLAMENTO n°650/2012
1)I
NTRODUZIONELa protezione dei diritti fondamentali della famiglia e dei membri che la compongono non ha necessariamente ed esclusivamente una natura personale e morale; essi comprendono anche diritti di natura squisitamente patrimoniale – da tempo stigmatizzati dalla stessa Corte europea dei diritti dell’uomo 321 – la cui disciplina sostanziale,
processuale e internazional–privatistica, sino a pochi anni orsono, era considerata prerogativa esclusiva del legislatore nazionale.
La mancanza di una disciplina uniforme in materia e la difformità esistente tra i diversi ordinamenti nazionali di diritto internazionale privato erano – e spesso tuttora sono – causa di incertezza e di discriminazione, origine e culla di fenomeni distorsivi quali il forum shopping e il forum running, specie con riferimento a quelle relazioni familiari caratterizzate dal requisito della transnazionalità, accrescendo l’alea connessa al godimento e al riconoscimento transfrontaliero di tali diritti.322
321 Corte e uropea dei di ritti dell’uomo , se nte nza del 13 gi ug no 1 979,
Marckx c. Belgio , n° 6833/74: “(…) matters of succession – and of dispositions – between near relative s prove to be intimately connected with family l ife , whi ch doe s not i ncl ude o nly so cial, moral or cult ural rel ations b ut compri ses al so i nte rest o f mate rial ki nd. ”
322 A. HE E N A N, Po nderi ng Prope rty Rig hts: The Europe an Commission
Proposal s on Prope rty Regime s fo r I nternatio nal Couple s , i n Internatio nal F amily L aw , 2011 , pag . 211.
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Le istituzioni europee hanno di recente recepito tali esigenze, rendendole oggetto di un regolamento europeo e di due proposte di regolamento: il regolamento n°650/2012/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo,323 la
Proposta della Commissione del 16 marzo 2011 di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi nonché la similare Proposta della Commissione del 16 marzo 2011 di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate.324
323 Con ri ferime nto all a materia successoria, una delle po che
conve nzio ni prese nti , anco rché no n i n vigore per l ’It alia, è la Conve nzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla leg ge ap plicabile alla forma delle dispo sizio ni te stame nta rie. No n è i nvece mai e ntrata in vigore , a causa d el mancato raggi ungimento di un numero sufficie nte di ratifi che, la Co nve nzio ne del l’Aj a del 1° agosto 1 989 sulla legge applicabile alle succe ssio ni a causa di morte . A partire dal 1 7 agosto 2015 l a materia è og getto ce lla di scipli na del rece nte regolame nto UE del 4 luglio 2012 n°650/20 12.
324 Gli aspetti patri moni ali, dopo esse re stati esp ressame nte esclusi
dall’ambito di applicazio ne dei regol ame nti n°2201/03 e n°4 /09, formano oggetto di d ue proposte di reg olamento , ancora al vaglio del Parlamento e urop eo e del Consiglio, di cui si auspicava la celere approvazione . Il Parl amento e uropeo ha p roposto, t uttavia, in data 10 settembre 2013, oltre 100 e mendamenti alle propo ste di regolame nto, re ndendo nei fatti i m possi bile ipotizzare una loro adozio ne a stretto gi ro.
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In particolare, attraverso un’analisi del dettato normativo e delle valutazioni di fondo a cui l’adozione, presente o futura, di tali strumenti è preordinata, è possibile individuare delle scelte di coerenza e di opportunità comuni agli stessi – a partire dall’applicabilità “universale” dei regolamenti 325 , passando per l’importanza data
all’autonoma scelta delle parti e il favor verso il criterio fattuale e dinamico della residenza abituale, rispetto a quello tradizionale della cittadinanza326 – e un crescente interesse del Legislatore europeo
verso l’uniformazione delle norme di conflitto aventi ad oggetto gli aspetti più squisitamente patrimoniali della famiglia.
325 Ciò è d a i nte ndersi t anto nel se nso di permettere l ’applicazione di
normative di Stati terzi – ai se nsi degli art icoli 21 de lle propost e di regolame nto “gemell e” e 21 del regolamento sulle successio ni – quanto di este ndere l’applicazio ne , attraverso il crite rio d ella reside nza abit uale , a cittadini e xtra UE. A ciò co nseg ue la po ssibi lità che il gi udice di uno Stato me mbro po ssa disciplinare unitariamente ogni aspetto rel ativo alla succe ssio ne e, i n f uturo, al re gime patrimo niale di una coppia, anche di cittadini ext ra –UE, re sid enti nell’Unio ne e uropea.
326 Analizzando , infatti , i tradi zionali sist emi nazio nali di di ritto
internazionale p rivato, a parti re da q uello italiano, è facile not are come gli asp etti p atrimoni ali, oggetto di dette proposte di regolame nto e del regolamento sulle successioni , siano reg olati dalla legge nazio nale del de cui us o q uell a comune dei coni ugi . In Italia, i n particol are , l’art . 46 dell a l . n°218/95 i ndi vid ua q uale legge regolatri ce dell a successione mortis causa la “legge nazionale
del soggetto della cui eredità si t ratta, al mome nto della mort e ”,
mentre ai se nsi dell ’art. 30: “ I rapporti pat rimoni ali t ra coni ugi sono
regolati dall a legge applicabile ai lo ro rap porti persona li (operando
pertanto un ri nvio all’art . 29 che i ndi vidua l a legge nazio nale comune dei co ni ugi o , in caso di cittadinanze dive rse o plurime , la “legge dello St ato nel quale la vita matrimoniale è p revale ntemente
localizzat a”). Occorre notare che l’art . 30 ammette che i co ni ugi
possano “ co nve nire p er i scritto che i loro rapporti patrimo niali sono
regolati d alla legge d ello Stato di cui al me no uno di essi è cittadino o nel q uale almeno uno di e ssi risiede ”.
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