Il rapporto tra la clausola generale di ordine pubblico e le ipotes

religiosa

Il regolamento Roma III, come consuetudinariamente avviene nelle legislazioni internazional–privatistiche (siano esse nazionali, europee o internazionali) prevede all’art. 12 una clausola generale di ordine pubblico del foro – identica per finalità, dicitura e portata alle clausole previste nei regolamenti c.d. Roma I e Roma II274 _{– al fine di prevenire}

l’ingresso di istituti contrastanti con i principi su cui si fondano i singoli ordinamenti nazionali.

prevedibilità e i mpedi re le situazioni i n cui un co ni uge domand a il divorzio prima dell’altro pe r assicurarsi che il procedime nto sia regolato da una legge che ritiene pi ù favorevole all a t utela dei suoi interessi. È altre sì opport uno che l a scelta dei criteri di collegame nto sia tale da assi curare che i p rocedime nti di di vorzi o o separazio ne personal e si ano disciplinati da una legge co n cui i coni ugi hanno un legame st retto”.

274 _{Tanto l’art. 21 del Regolamento n°593 /20 08, q uanto l ’art . 26 del}

Regolame nto n°864 /2 007 e l’art. 1 2 del Regolamento n°1259 /2 010 prese ntano infatti la mede sima di citura: “ L’applicazio ne di una

norma dell a legge di un p aese desig nat a d al pre se nte regolame nto

puó e sse re e scl usa solo q ualora t ale applicazio ne ri sulti

manife stame nte inco mpat ibile con l’o rdine p ubblico del foro ”.

A be n vedere , analo ga cl ausola é ri nve nibile alt resí nell’art . 6 dell’EBGB, ai se nsi d el quale una norma d i legge stranie ra no n puó trovare applicazio ne nell ’ordi name nto t edesco qualora port i a risult ati i ncompatibi li con i suoi pri ncipi fo ndame ntali.

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Differentemente da quanto avvenuto nei regolamenti Roma I e Roma II, il regolamento di Roma III ha voluto prevenire in maniera ancor più decisa l’applicabilità in uno Stato membro di una legge divorzile o separatizia straniera potenzialmente discriminatoria o contrastante con i valori propri degli ordinamenti europei, limitando ulteriormente l’operatività delle norme di conflitto attraverso l’introduzione – accanto alla clausola generale di ordine pubblico del foro, di cui all’art. 12 del regolamento – di due clausole speciali, rispettivamente all’art. 10 e all’art. 13 – che prevedono rispettivamente l’applicazione della lex fori nell’ipotesi particolare e specifica in cui “(…) la legge applicabile non preveda il divorzio o non conceda a uno dei coniugi, perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale” e, la seconda, la mancanza dell’obbligo in capo al giudice nazionale di pronunciarsi sul divorzio qualora la propria legge non lo preveda o non consideri valido il matrimonio in questione, come nel caso dei matrimoni tra persone dello stesso sesso.275 _{La ragione della}

presenza di tali ipotesi specifiche, astrattamente e potenzialmente rientranti nell’ambito di applicazione della clausola generale di ordine pubblico, deve rinvenirsi nella diffidenza mostrata dagli Stati membri, aderenti o meno alla cooperazione rafforzata, verso l’applicazione di una normativa straniera potenzialmente antitetica, incompatibile o

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semplicemente diversa, rispetto al proprio sistema interno di diritto di famiglia.276

Ciò determina la necessità di interrogarci sul rapporto intercorrente tra la clausola generale di ordine pubblico e le ipotesi di cui agli articoli 10 e 13, determinandone i conseguenti ambiti applicativi.

Prendendo le mosse dall’eccezione generale di ordine pubblico, di cui all’art. 12, occorre rilevare sin da subito come il suo ambito applicativo risulti certamente limitato dal 25° ‘considerando’ unicamente a casi eccezionali caratterizzati altresì dalla presenza di una “manifesta contrarietà”.

Ulteriori limitazioni derivano poi dalla previsione dell’art. 10,277 _su

cui ci si soffermerà più dettagliatamente in seguito, che restringerebbe l’ambito di applicazione dell’art. 12 ai casi in cui disposizioni materiali di ispirazione religiosa, soprattutto nei Paesi musulmani,278 _{limitino la}

276 _{Chiare espre ssio ni di tale di ffidenza de vo no considerarsi del resto}

anche il fallime nto della propo sta di modifica del regolame nto Bruxelles II bis, le i nnumere voli modi fiche v olute dagli Stati me mbri in sede di proposta e adozio ne del regolamento Ro ma III e, infi ne, il ricorso obbligato alla cooperazio ne raffo rzata pe r la sua ado zio ne. Sul p unto si rinvi a a M. JÄ N T E R Ä– JA R E B O R G, Jurisdi ction and

Applicable Law i n Cross – Border Divorce Cases in Europe, i n J.

BA S E D O W, H. BA U M e Y. NI S H I T A N I (a cura di ), Jap ane se and Europe an

Private I nternatio nal Law in Comparative Perspecti ve , 2008, pag ine

317 e 3 40.

277 _{L’art . 12 non è te so a ricomp rendere t ut ti q uei casi affere nti all a}

violazione del pri ncip io di p arità di trattamento tra i co ni ugi, già oggetto dell’art . 10 , a meno di vole rlo rite nere un a mera duplicazio ne del cont rollo effettuato già i n astratto sulla legge .

278 _{Per tali i nte nde ndosi , nel pre sente documento, q uegli St ati il cui}

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libertà religiosa dei coniugi, imponendo ad esempio il divorzio in caso di apostasia o diversità di religione.279

Attraverso l’art. 10 il regolamento intende, pertanto, attribuire una specifica e permeante tutela al principio di non discriminazione tra i coniugi basata sul sesso, oggetto di una molteplicità di convenzioni280 _e

di una generalizzata politica di controllo all’interno dell’Unione,281

279 _{Ad e sempio , il codi ce marocchi no pre vede la nullità del matrimo nio}

qualora uno dei co ni ugi abb andoni l a rel igione islamica. In altri Paesi l ’apo stasi a dete rmina non solo la pe rdita di t utti i diritti ci vili ma anche rile vanti sanzioni pe nali. Per q uanto rig uarda i nve ce il diritto rab bini co, tra l e ipotesi in cui una d onna possa divorzi are dal marito no n è co nte mplata la co nversio ne del co niuge a un’altra religione poiché, a monte, un per sona di religione e brai ca non ha il diritto di rinunci are al proprio stat us rel igioso. Tra le cause di scioglime nto del vincolo matrimo niale rientra i nve ce l’apostasia, ai sensi del Talmud Bavlì, Kethubot h 30 b .

280 _{Art. 5 del Protocollo addizio nale n°7 all a Conve nzione e uropea dei}

diritti dell’Uo mo, firmato a Strasb urgo il 22 no vemb re 1994 che prevede che: “I co ni ugi godono di ug uaglianza di diritti e di

responsabilità di carattere ci vile tra lo ro e nelle relazio ni con i loro figli i n merito al mat rimonio , durante il matrimo nio e al mo me nto del suo scioglime nto ”; Art. 24 , co. 4 , del Patto sui diritti civi li e

politici dell’Organi zzazio ne delle Nazioni Unite del 1966 , che stabilisce : “ State p arties to t he pre se nt Co ve nant shall take

appropriate step s to ensur e eq ualit y o f rights and respo nsibiliti es o f spouses as to marri age, during marriage and at its dissol uti on ”;

Gene ral Comme nt 28 of t he United Natio ns Human Rights Committee, U.N°Doc. CCPR/C/21/Re v.1 /Add,10 (2010 ), rub ri cato “Equality rig hts bet wee n me n an d women” (Art. 3 ), p unto 26: “St ates must also e nsure eq uality in reg ard o f t he dissolutio n of

marri age, whi ch e xcl udes t he po ssibility of repudi ation. The gro unds for di vorce and annul ment should be t he same for men and wo men, as well as deci sions with re gard to prope rty di strib ution, alimony and t he custody of childre n. The need to maint ain co ntact bet wee n the child ren and the non – custodian pare nt should be based o n e qual conside ratio ns. Wome n sho uld also have e qual i nheritance right s to those o f me n whe n the dissol utio n o f marriage i s caused by t he death of o ne o f the sp ouses ”.

281 _{R. LA M O N T, Mai nstre aming Ge nde r into European Family Law? The}

case of I nternational Child Abduction and Brussels II Re vised , in European Law Journal , Maggio 2011, pag . 367: “(…) si nce 1996 the European Commi ssio n i n p articular has e ng aged wit h t he st rateg y of gender mai nstre am. Mai nstre ami ng ge nde r i s i ntended to e nsure that all d raft i nstruments sho uld be scrutini zed fo r co mpati bility

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garantendo l’accesso paritetico dei coniugi alla separazione e al divorzio. La sua specifica previsione nel regolamento si è resa necessaria a fronte della riluttanza manifestata in sede di adozione da alcuni Stati, in primis la Svezia, alla potenziale applicabilità da parte delle loro corti interne di leggi divorzili di Stati terzi, percepite quali discriminatorie, e dalla considerazione della famiglia quale potenziale fonte di discriminazione tra coniugi e di violenza contro le donne.282

Gli articoli 10 e 12 avrebbero pertanto un diverso ambito applicativo ponendosi quest’ultimo quale lex specialis rispetto alla clausola generale di ordine pubblico. Rispetto, inoltre, all’art. 10, l’art. 12 introdurrebbe un giudizio in astratto ed ex ante, sulla legge straniera da applicare. In ossequio a tale pensiero, quindi, solamente quelle norme straniere che garantiscono in astratto pari condizioni di accesso ai coniugi e che non risultino discriminatorie sulla base del sesso degli

with ge nde r equality and no n –discrimi nation no rms be fore t hey become law as p art of t he co mmitme nt t o e nsure t he subst antive equalit y o f me n and wome n ”. Comuni cat ion from the European

Commission, I ncorporating Equal Opport unities for Wome n and Men

into alla Communit y Policies and Acti vities, COM(1996)67 fi nal .

282 _{Come risap uto, la Svezia co nside ra il diri tto di divorziarsi – così}

come quello di sposarsi – una mani festazio ne del pri ncipio di eguagli anza t ra i sessi. Ciò – unitame nte al le forti spi nte mig rato rie prove nie nti d a Pae si che non ricono sco no un accesso eg ualitari o al divorzio – ha spi nto il governo svedese , si n dal 1973 , ad optare per l’applicazio ne della l ex fori tanto nei rig uardi dei prop ri cittadini quanto di q uelli di Stati terzi re sidenti in Sve zia. Sul p unto M. JÄ N T E R Ä – JA R E B O R G, Jurisdictio n and Applicable Law in Cross – Border

Divo rce Cases in Europe, i n J. BA S E D O W, H. BA U M e Y. NI S H I T A N I (a

cura di), Japanese and Europe an Privat e I nternatio nal L aw i n

Comparati ve Perspect ive , 2008 , pagi ne 31 7 e 340; L .M. MÖ L L E R, No

fear o f Tal āq: a reco nside ration o f Musli c Divorce laws i n light of the Rome III reg ulati on, in Jo urnal of Pri vate Internatio nal Law , vol.

10, n. 3, 2014 , pag . 467. Ved asi anche A. PY L K K Å N E N, Liberal Family

Law i n t he Maki ng, Nordic and European Harmo nization , i n Fe minist Legal Studie s, 2007 , pagine 289 e 298 .

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sposi saranno soggette all’ulteriore indagine circa la loro corrispondenza in concreto all’ordine pubblico del foro. 283 _Ciò

determina la nascita in capo al giudice nazionale del duplice obbligo di indagare sulla violazione di tale principio, a prescindere da qualsiasi considerazione in concreto e/o basata sull’ordine pubblico del foro, e, nel caso in cui ne riscontri la violazione, di procedere necessariamente all’applicazione della lex loci.284

A riguardo, in molti hanno rinvenuto tale discriminatorietà in alcuni istituti di diritto di famiglia propri della tradizione giuridica musulmana, i quali da un lato non riconoscerebbero l’istituto del divorzio e dall’altro prevedrebbero delle fattispecie di ripudio che in chiaro contrasto con il principio di parità di trattamento dei coniugi sulla base del sesso, attuando una palese discriminazione in danno della moglie.285 _{A ben}

vedere, se ciò è sicuramente vero nella giurisprudenza islamica pre–

283 _{C. BU D Z I K I E W I C Z, Arti kel 10 Rom III , i n R. HÜ ß T E G E e HP MA N S E L (a}

cura di), NomosKommentar BGB, vol. 6: Rom– Verod nungen zum

internatio nale n Pri vat recht , 2014;

284 _{Sal vo forse il caso i n cui i co ni ugi abbiano indi vid uato una pl uralità}

di leggi applicabili i n co nco rso tra lo ro e che q uella applicabile successi vame nte no n risulti anch’essa co ntraria. Vedi sul p unt o A. LE A N D R O, Art . 10 , i n P. FR A N Z I N A (a cura di), Regolame nto UE

n°1259/2010 del Consiglio del 20 di cembre 2010 rel ati vo all’att uazione di una cooperazione raffo rzata nel settore dell a legge applicabile al di vorzi o e alla se parazio ne personale, i n Le nuove leggi civili comme ntat e , 2011 , pag . 1506.

285 _{Que sto è , ad esempio , il caso del Talāq , di chi arazio ne unilate ral e di}

ripudio d a parte del marito – i n forma alternativame nte oral e o scritta – che , se ripet uto pe r t re volte , comporta lo scioglimento del vincolo matrimo niale . A be n vedere , i nfat ti, tale forma di ripudio stragi udi ziale non ri chiede d a un l ato alcuna motivazio ne – d a intende rsi anche co me eve ntuale colp a del la moglie – e , dall ’al tro, avvie ne al di fuo ri di un pur rudimentale procedi mento giurisdizio nale , co n conseg ue nte pri vazio ne di q ualsi asi di ritto di difesa i n favore dell a moglie, di cui no n è richie sta nepp ure la prese nza ai fi ni della pronuncia .

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moderna – che effettivamente non garantiva alla moglie i medesimi diritti riconosciuti al marito con specifico riferimento all’allentamento e allo scioglimento del vincolo matrimoniale – altrettanto non si può affermare apoditticamente, attraverso generalizzazioni afferenti le legislazioni interne attualmente vigenti in numerosi Stati musulmani. Di fatti, già solo l’ultimo decennio è stato caratterizzato dal susseguirsi di numerose riforme, rivoluzioni e laicizzazioni che hanno portato alla previsione in alcuni Stati musulmani di forme di tutela processuale e sostanziale volte a limitare norme e procedure discriminate e discrezionali, come nel caso del Marocco286 _{e degli Emirati Arabi}

Uniti287_{, ovvero, in altri, ad un’equiparazione tanto sostanziale quanto}

286 _{Le modi fiche apportat e al codice di famiglia marocchi n o – i ntrodo tte}

dalla legge n°70/20 0 3 sul codice di fami glia, p ubblicata i n G.U. n°5184 il 5 di cembre 2004 – pre vedo no ora c he il Talāq p ossa essere pro nunciato unicame nte sotto la supervisio ne dell ’autorità giudi ziaria e che d ebba esse re pre ced uto da un tent ativo di concili azio ne , ave nte le caratteri stiche di una ve ra e pro pria condi zione di procedi bilità. Co ndi zione poi affi n chè il marito possa successi vame nte pro cedere alla registrazione della dichiarazi one sarà – ai se nsi degli articoli 81 –88 – l ’avve nuto versame nto nei successi vi 30 giorni d ella somma di denaro determi nata dal giud ice per il mante nime nto della moglie e dei figli. In parti colar modo, l’art . 78 del codice di famiglia marocchi no prevede : a) che il Talāq possa essere ese rcitato sia dall a moglie che dal marito, anche se ai sensi dell ’art . 89 “(…) t he right to Talāq must be assig ned to the

wife by t he husb and… ”; b ) un obbligo di co mpensazione e co nomi ca,

detta mut’a i n favore dell’e x moglie; c) la ne cessit à che lo ste sso sia pro nunciato di nnanzi a una corte ovvero successi vamente registrato .

287 _{Con rife rime nto agli Emirati Arabi Uniti è fatta e spre ssa p re visi one}

per il marito che p ronunci il il Tal āq di compensare e cono micame nte la moglie e i figli , c .d. mut ’a . In oltre è ora obblig atorio – ai sensi dell’art . 106 del Qānūn al–ahwāl al–shakhsiyya (Legge fede rale dell’Unio ne degli Emirati Arabi) n°439 del 30 nove mbre 2005 – che la dichiarazione sia pronunci at a di nnanzi a una corte ovvero successi vame nte regist rata.

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processuale dell’uomo e della donna, come nel caso della Tunisia.288 _In

oltre, al fine di avere una visione compiuta del diritto al divorzio nella tradizione islamica, è necessario tenere presente che lo stesso è caratterizzato da una pluralità di modelli – quali il tatliq/tafriqe il mubara’a/mukhala’– che non si pongono in aperto contrasto con il divieto di non discriminazione.289 _{Gli unici Paesi musulmani, poi, che}

prevedono procedure di divorzio consensuale che prescindono dal tradizionale istituto di origine giurisprudenziale del mukhala’ sono stati – in ordine cronologico – la Tunisia, il Marocco e Algeria.290

288 _{È que sto il caso del la Tuni sia, il solo Paese arabo che p revede}

un’unica forma di divo rzio per ambed ue gli sposi, indipe ndente mente d al loro se sso . In ol tre l’art. 31 del Co dice Tunisi no sullo Stat us Pe rso nale – Maj allat al–ahwāl al–shakhsi yya, pubblicato i n G.U. n° 66 del 17 agosto 195 6 e modi ficato dall a l egge n°7 del 1981 – pre ve de a cari co del ricorrente, indipende nteme nte dal fatto che e sso si a il marito ovve ro la moglie, una obbligo di compensazio ne i n favore dell a parte re sistente che subisca il divorzio, qualora rico rrano tre co ndi zioni : 1) che no n abbia col pa; 2) che sia co ntraria al di vorzio, 3) che abbi a subìto dei d anni materiali e/o psi cologici.

289 _{Il mub ara’a o mukhala’ è invece una forma tradizio nale di mutuo}

accordo t ra i co ni ugi att raverso il q uale gli ste ssi co nco rdano sul

Talāq a fronte dell a ri nuncia, da p arte della moglie , ad al cuni di ritti

di nat ura eco nomi ca. Il tatliq o tafriq è una forma di di vo rzio pronunciato d all’autorità giudi ziaria, di solit o a seg uito di un’i stanza prese ntata dall a moglie.

290 _{La Tunisia è st ato i l primo Stato musul mano ad i ntrod urre nel}

proprio diritto di famigli a una forma di divorzio su b ase conse nsuale, all’art. 31 del Codice sullo Status pe rso nale , defi nito

Majall at al–ahwāl al–shakhsi yya. A dist anza di q uasi 50 anni, il

Maro cco ha seg uito l’esempio t uni sino p re vede ndo all’art. 114 del proprio codice che gli sposi possano “ mut uall y agree on the

principle of e ndi ng their marit al relat ionship with or wit hout conditio ns, p rovided that t he co nditions do no t co ntradict the provisio ns o f t his Co de and do not harm t he childre n’s i nterest. Sho uld spo use s agree , o ne or bot h o f the m shall petitio n the court for di vorce . ” Da ultimo anche l’Algeri a – con legge n°05 –02 d el 27

febbraio 2005, p ubbli cata i n G.U. n°15 d el 27 febb raio 2015 , p ag ine 18–22 – ha eme ndato il p roprio codice di d iritto di famiglia – Qānūn

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Per quanto concerne invece il diritto rabbinico, quest’ultimo non pone particolari problematiche né con riferimento al riconoscimento di pronunce di divorzio “consensuale”, né, conseguentemente, nell’applicazione di tale lex religiosa, in quanto avente come presupposto per lo scioglimento del vincolo matrimoniale, una frattura irreversibile tra i coniugi.291 _{Diverso discorso deve invece farsi con}

riferimento a quelle clausole discriminatorie presenti in alcune pronunce rabbiniche che limitano il diritto della donna divorziata a poter convolare a nuove nozze, per palese violazione del principio di eguaglianza tra coniugi.292

Non è poi da sottovalutare che, in sede applicativa, al giudice nazionale sarà demandato di vagliare la discriminatorietà di una normativa di uno Stato terzo in tema di divorzio e/o separazione personale sulla base di un proprio concetto interno di “pari condizioni di accesso”. Nessun ausilio a riguardo offre lo stesso regolamento, il quale non chiarisce la reale portata da attribuirsi a tale espressione. Ad avviso dello scrivente e di parte della dottrina, si dovrebbe avere riguardo non tanto alla possibilità per ambedue gli sposi di ricorrere alle medesime procedure divorzili nè alla necessaria uguaglianza della procedura prevista da una legge straniera rispetto a quella disciplinata dalla legge del foro, bensì unicamente all’idoneità della prima a garantire paritetiche condizioni al marito e alla moglie al fine di

291 _{Corte d’Appello di Mil ano , se ntenza del 19 maggio 1992 , i n Riv. dir.}

int. pri v. p roc., 1992 , pagi ne 586 e ss..

292 _{N. BO R S E R I N I, Il li mite dell ’ordi ne p ubblico nella delib azio ne d elle}

pronunce rabbi niche di di vorzio, i n Ri vist a t rimestrale di dirit to e