Profili di diritto di famiglia nel diritto internazionale privato dell'Unione europea

1

SCUOLA DOTTORALE INTERNAZIONALE “TULLIO ASCARELLI”

Diritto – Economia – Storia

D

COMPARATISTICA

PROGETTO DI RICERCA IN

Profili di diritto di famiglia nel diritto internazionale privato dell’Unione europea

APPENDIX

–EU MEMBER STATES’ REACTION TO INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION –

DOTTORANDO

LUIGI ROMANO

TUTELA

PROF.GIANDONATO CAGGIANO

COTUTELA COTUTELA

PROF.JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ PROF.EVA RYRSTEDT

COORDINATORE

2

Alla mia famiglia, al mio tutor, ai

miei correlatori, ai miei colleghi di

dottorato, a Stefano e al mio amore

senza i quali tutto ciò non sarebbe

stato possibile

3

S

INTRODUZIONE... 9

VERSO UN DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO ED UN DIRITTO DI

FAMIGLIADELL’UNIONEEUROPEA... 17 1) Premessa ... 17 2) Evoluzione sociologica e giuridica dei modelli familiari nell’Unione Europea . 19 2.1 Dalla famiglia alle famiglie ... 21 2.2 Same Sex Marriage: tra riconoscimento e inesistenza ... 30 3) La famiglia e la tutela delle relazioni familiari alla luce della CEDU, della CFR

e della giurisprudenza della Corti europee ... 41 3.1 La definizione di famiglia e di relazione familiare nella CEDU: la tutela apprestata dagli articoli 8, 12 e 14 CEDU ... 42 3.2 La tutela delle relazioni familiari alla luce del superiore interesse del minore ... 49 3.3 L’individuazione e la tutela del superiore interesse del minore ad opera della Corte europea dei diritti dell’uomo ... 53 3.4 La tutela della famiglia alla luce della CFR e della giurisprudenza della Corte di Giustizia ... 58 3.5 In particolare sulla tutela del ricongiungimento familiare e tutela della famiglia nell’Unione europea ... 62 4) Il crescente interesse verso il diritto internazionale privato e di famiglia: dalle

Tre Comunità al Trattato di Lisbona ... 66 4.1 I primi interessamenti della Comunità Economica Europea verso il diritto internazionale privato e di famiglia ... 67 4.2 Le novità apportate dal Trattato di Maastricht ... 70 4.3 Il Trattato di Amsterdam e l’art. 65 TCE ... 71 4.4 Il Trattato di Nizza: l’ingresso della “famiglia” in un Trattato istitutivo.. 74 4.5 Il Trattato di Lisbona e l’art. 81 TFUE: una nuova base giuridica per l’intervento dell’Unione ... 75

4 5) Quadro normativo attuale, obiettivi e pareri sull’opportunità e l’effettiva

esistenza di un diritto internazionale privato europeo e di famiglia ... 76

5.1 Quadro normativo attuale ... 77

5.2 Le voci della dottrina circa l’esistenza e l’opportunità di giungere ad un’unificazione e/o armonizzazione diritto internazionale privato europeo e di famiglia ... 79

SEPARAZIONE, DIVORZIO, ANNULLAMENTO, RESPONSABILITÀ GENITORIALE, AFFIDAMENTO E OBBLIGAZIONI ALIMENTARI ALLA LUCEDEIREGOLAMENTIN°2201/03, N°4/09EN°1259/10 ... 96

1) Giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale: il regolamento n°2201/03 “Bruxelles II bis” ... 96

1.1 Questioni di giurisdizione e ambito di applicazione: ... 100

1.2 Litispendenza e connessione, la supremazia (in)opportuna del criterio temporale per il contrasto del forum shopping ... 111

1.3 Le condizioni per l’adozione di provvedimenti urgenti in tema di responsabilità genitoriale ... 119

1.4 Il riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale ... 126

2) La giurisdizione sulle obbligazioni alimentari ... 131

2.1 Sulla portata della nozione di obbligazione alimentare ... 133

2.2 Il regolamento n°4/09 ... 135

2.3 Esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari ... 138

3) Il regolamento n°1259/2010 c.d. “Roma III” ... 143

3.1 Ambito di applicazione: tra il requisito della transnazionalità e l’anelito universale del regolamento ... 145

3.2 Valorizzazione e limiti all’autonomia privata ... 147

3.3 I criteri suppletivi di collegamento in mancanza di una scelta ... 152

3.4 Il rapporto tra la clausola generale di ordine pubblico e le ipotesi disciplinate dagli articoli 10 e 13 con specifico riguardo alla scelta di una lex religiosa ... 154

5

3.5 L’individuazione della legge applicabile nei sistemi plurilegislativi ... 166

3.6 Coordinamento con il regolamento n°2201/03 ... 167

3.7 Profili problematici ... 175

ASPETTI PATRIMONIALI: IL REGIME PATRIMONIALE DEI CONIUGI E IL REGOLAMENTO N°650/2012 ... 181

1) Introduzione ... 181

2) Le proposte di regolamento in tema di regime patrimoniale dei coniugi e nelle unioni registrate ... 184

2.1 Introduzione ... 184

2.2 Finalità e ambito di applicazione ... 188

2.3 Sulla nozione di regime patrimoniale alla luce anche dell’intervento delle corti nazionali e della corte di giustizia ... 189

2.4 Giurisdizione ... 195

2.4 Autonomia privata, profili discriminatori ... 199

2.5 Obiettivi di semplificazione e ostracismi nazionali ... 201

3) Regolamento n°650/2012 ... 202

3.1 Introduzione ... 202

3.2 Finalità e ambito di applicazione ... 209

3.3 Semplificazione, uniformazione e valorizzazione ... 212

3.4 La valorizzazione dell’autonomia privata ... 219

3.5 La circolazione degli atti pubblici e il Certificato Successorio Europeo . 220 3.6 I patti successori ... 225

3.7 Effetti pratici del regolamento e profili problematici: ... 227

L’UNIFORMAZIONEDELLE NORME DICONFLITTO:SCELTE DICOERENZA E OPPORTUNITÀ NEI REGOLAMENTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATODIFAMIGLIADELL’UNIONEEUROPEA ... 230

1)Premessa ... 230

2) La valorizzazione dell’autonomia privata nella scelta della giurisdizione e della legge applicabile ... 231

6 2.1 Cenni sul ricorso all’autonomia privata nelle convenzioni internazionali e nelle norme di diritto internazionale privato degli Stati membri ... 232 2.2 L’estensione dell’autonomia privata nel diritto internazionale privato dell’Unione europea ... 233 3) La gerarchia nei criteri di collegamento ... 238 4) L’eccezionale applicabilità della clausola di ordine pubblico nei regolamenti di

diritto internazionale privato di famiglia dell’Unione europea e il riferimento generale e/o specifico al rispetto dei diritti fondamentali dell’Unione europea250 4.1 Portata e limiti dell’ordine pubblico: la rinviata nascita di un ordine pubblico europeo? ... 252 4.2 Il ricorso all’ordine pubblico da parte dei regolamenti di diritto internazionale privato di famiglia dell’Unione europea ... 256 4.3 La discrezionalità e i limiti nell’interpretazione da parte delle autorità giurisdizionali degli Stati membri delle clausole di ordine pubblico nei regolamenti di diritto internazionale privato ... 273 5) Diniego di giurisdizione e risoluzione dei casi di litispendenza e connessione:

la supremazia del criterio temporale e la (quasi) scomparsa del forum non conveniens ... 281 –APPENDIX–... 289

EUMEMBERSTATES’REACTIONTOINTERNATIONALCHILDABDUCTION289

1) Introduction ... 289 1.1 Contributing factors to International Child Abduction: the necessity of an international response ... 292 1.2 Scope, functioning and limits of the 1980 Hague Abduction Convention293 2) From the 1980 Hague Abduction Convention to the Brussels II bis

regulations: complementation and potential contrasts ... 305 2.1 Complementarity and integration through the use a common terminology ... 308 2.2 Jurisdiction and role of the habitual residence ... 316 2.3 The enhancement of the jurisdictional competence of the Court of habitual residence: the innovations provided by Art. 11, paragraphs 4 and 8319

7 2.4 The conditions to issue the certificate under Art. 42 par. 2: in particular

on the audition of the child ... 323

3) A combined (and harmonious?) application of the international instruments in light of the European and national courts’ case law: the fundamental role of the European Courts ... 328

3.1 The (r)evolution in the ECtHR’s case law: the balancing of (conflicting) interests between the various international and European instruments ... 331

3.2 The (confirmed) position of the ECtHR with regards to Regulation 2201/03: Sneersone v. Kampanella ... 353

3.3 Complementarity or confrontation: a view on the case law of the CJEU360 3.4 A step towards reunification? From Neulinger and Kampanella to X. v. Latvia and Povse v. Austria... 372

3.5 An unresolved issue: dealing with the passage of time by the European Courts ... 389

4) Final remarks and considerations ... 399

CONCLUSIONI ... 408

LISTAACRONIMI E ABBREVIAZIONI ... 410

BIBLIOGRAFIA ... 413

Dottrina... 413

Autonomia privata, cittadinanza e residenza abituale nel diritto internazionale privato ... 413

Diritto internazionale privato europeo e limiti di ordine pubblico ... 415

Diritto internazionale privato europeo di famiglia ... 416

Il regolamento n°1259/2010 sulla legge applicabile a separazioni e divorzi transnazionali e il ricorso alla cooperazione rafforzata ... 419

Diritto europeo di famiglia ... 421

Le Unioni di fatto, i matrimoni omosessuali e transessuali ... 425

La famiglia nella CEDU ... 427

Il ricongiungimento familiare, circolazione dei familiari e cittadinanza ... 428

8

Superiore interesse del minore e sottrazione internazionale di minori ... 431

Regime patrimoniale dei coniugi e successioni mortis causa ... 436

Giurisprudenza ... 439

Corti Nazionali ... 439

Corte di giustizia dell’Unione Europea ... 443

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ... 447

Fonti Normative ... 453

Convenzioni internazionali ... 453

Normativa europea ... 456

Normative nazionali ... 465

9

INTRODUZIONE

Le recenti evoluzioni e rivoluzioni nello scenario socio–politico europeo, la crisi economica vissuta oramai da qualche tempo a livello internazionale, i nuovi venti di guerra e i quotidiani allarmi terroristici che scuotono i confini e il cuore del Vecchio Continente hanno portato l’Unione europea, i suoi cittadini e i suoi Stati membri a confrontarsi, oggi ancor di più rispetto a prima, con un fenomeno migratorio interno ed esterno senza precedenti.1

Ciò è da attribuirsi in primis alla crescente mobilità dei cittadini degli Stati membri che, nell’esercizio delle loro libertà fondamentali, decidono con frequenza sempre crescente di trasferirsi, a titolo definitivo o temporaneo, in altri Stati, europei e non, in cerca di opportunità lavorative, di studio o per ragioni sentimentali, familiari e personali.2

1 _{M. ŽU P A N E V. PU L J K O, Shapi ng European Pri vate I nternatio nal Family}

Law, i n Slo veni an Law Re vie w, Di c. 2010 , vol. 7 , pagi ne 23 –4 ; S.

MO R A N O– FO A D I, Proble ms and Challe nges i n Re searching Bi –National

Migrant Familie s withi n t he European Union , i n I nternatio nal Journal of L aw, Policy and the Family , 2007, pagine 1 e 17 .

2 _{A riguardo app are utile citare le parole utili zzate dalla Commissione}

europea, nel suo working docume nt del 2 7 Marzo 2001 sul mutuo ricono scime nto delle decisio ni i n mat eria di respo nsabil ità genitoriale , COM(200 1)166 de f., pag . 1 .: “ In t he family law area,

free ci rculation o f de cisions has a dire ct i mpact on t he dail y li fe of people. All the more so no wad ays t hat family li nks are i ncre asingly formed bet wee n nati onals o r reside nts o f di ffe rent Membe r St ates and famil y me mbers i ncreasi ngl y choose to live i n differe nt part s of the Europe an Unio n fo llowing famil y b reak – up ”.

Con riferi me nto all a sola Itali a, le stime d ell’AIRE del Mi nistero dell’Interno ri velano che il numero di Itali an i re sidenti all ’estero al 1° ge nnaio 2013 ammontano a 4 .341 .156 , pari al 7,3% dell ’intera popolazione it aliana. Di q uesti pi ù della met à hanno de ciso di trasferirsi i n Europa (2.364 .263 , pari al 5 4,5% del totale). I d ati sono rip resi d al Rapp orto 2013 de gl i It aliani nel mo ndo, a cura della Fond azio ne Mig rantes, dispo nibile o nline sul sito

10

Il secondo fattore, per numero e rilevanza, riguarda il costante flusso migratorio che annualmente spinge in Europa più di un milione di immigrati per motivi di studio, lavoro o di famiglia3_{, i quali di}

http://ec.e uropa.e u/e urost at . Sul p unto S. MO R A N O–FO A D I, Problems

and Challe nge s i n Re searchi ng Bi – National Migrant Families wit hi n the Europe an Unio n , in Inte rnational Jo urnal o f Law, Policy and the Famil y, 2007 , p agi ne 1 e 17 .

3 _{Seco ndo le stime Eurost at 2013 – disponibil i onli ne sul sito}

http://ec.e uropa.e u/e urost at – i cittadi ni di St ati terzi che hanno fissato l a loro re side nza i n un Paese dell’Unione, co n l’e scl usio ne dei richiede nti asilo, so no stati : 1.360 .422 nel 2009 , 1 .455 .953 nel 2010, 1 .399 .934 nel 2011 e 1 .170 .665 nel 2012. Il fe nome no ha riguardato i n misura pre sso ché ug uale uomini e do nne (51% di uomi ni e 49% di donne).

Nel 2012 le ci nq ue nazionalità più numero se di immigrati che hanno trasferito la loro re sidenza nell ’Unione sono st ate q uella ci nese (87.889), seg uita dall ’indi ana (64.4 16), d al la m arocchi na (53.12 1), dalla p akistana (43 .1 08) ed i nfi ne da q uell a st atunite nse (38 .58 7). Il nume ro glob ale de i cittadi ni di Stati terzi reside nti nell’Uni one

europea è rimasto stabile attorno ai 20 milio ni (20 .239,795 nel 2010; 20.472 ,465 nel 2011; 20 .679,035 nel 2012; 20 .389,558 nel 2013) e rapprese nt a oggi il 4% della popolazio ne dell’Unione europea e il 6% d i q uella i n età lavorativa. Le nazionalità di cittadini di Stati te rzi re sidenti nell’UE ad oggi pi ù nume rose so no , in numeri assol uti : quell a t urca (1.9 83.240), seg uita d a lla marocchi na (1 .384.9 45), d alla ci nese (724.428 ), d all’i ndiana (650.710 ), d all’ ucr aina (634.851 ), d alla russa (589 .63 4), dall’alb ane se (464.1 49), dalla se rba (4 08.491), d alla pakistana (407.133 ) ed i nfi ne d alla st atunite nse (406.266 ). I dati sono disponibil i onli ne sul sito: http://e c.e urop a.eu/dgs/home –affairs/e– Library/do cs/i nfograp hi cs/immig ratio n/mig ration –i n–eu–

infog rap hic_e n°pd f .

Seco ndo le stati stiche dell’OCSE , il nume ro di permessi rilasciati nel 2012 sono stati 2 .10 6.144 (i n legge ro aumento ri spetto al 201 1, i n cui si fermaro no a 2.073.547, ma di gran lunga infe riori rispett o a quelli del 2010 , p ari a 2 .482.279 ) , di cui : il 32% per motivi famili ari, il 23% per l avoro , il 22 % per st udio e il re stante 23% per motivi vari . Le stime so no dispo nibil i onli ne sul sito http://ec.e uropa.e u/d gs/home –affairs/e–

library/docs/i nfograp hics/ immigratio n/mig ration –in–e u– infog rap hic_e n°pd f .

Per q uanto co nce rne l’It alia, il nume ro complessi vo di immigrati regolarme nte pre sent i sul territorio si at testa sopra i 5 mili oni. L’It alia è anche il primo Paese di residenza di be n quattro nazionalità: ci nese (277.570 ), filippina (152 .382 ), b angladese (106.671 ) e sril anke se (94 .577 ). I d ati sono stati presi dal XXII

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frequente finiscono con lo stabilirsi in maniera definitiva in uno Stato membro e ivi formarvi una famiglia.4

A questi si aggiungono, poi, un numero drammaticamente crescente di richiedenti asilo, in fuga da conflitti armati, persecuzioni, genocidi, disastri umanitari e guerre etnico–religiose, che si riversano sulle sponde europee nella speranza di un futuro nuovo e migliore.5

Dossier statistico i mmigrazio ne Caritas/Migrante s, 2012, Roma, pagine 118 e ss..

4 _{Que ste nuove comunità di immigrati prese nt ano , ri spetto al passato,}

un maggiore grado di st abilità, i n seg ui to all’acq uisi zio ne d ella cittadinanza o della sola reside nza in uno Stato memb ro, e di attaccame nto alle loro origini e tradi zioni . Spe sso sono chi use e si organi zzano seco ndo le regole proprie del loro Paese d’o rigine , per poi ri volgersi al gi udi ce dello Stato membro di cittadinanza e/o di reside nza al fi ne di dirime re le loro controve rsie personali e famili ari . In alcuni casi, i nvece , gli immi grati subiscono la fo rte infl ue nza della cult ura e delle trad i zio ni del Pae se o spitante , riverbe randosi i nevit abilmente anche sulle l oro scelte di vita e nelle loro relazioni di coppia . Numero si so no i nfatti i matri moni transnazionali i n cui co nvi vo no e si scontrano le dive rse cult ure , religioni e t radi zioni dei coni ugi , specie con ri feri me nto all’ed ucazio ne da imp artire ai figli. Si ved a sul p unto M. BL A S I, Il

diritto internazio nale privato e pro cessuale , in M. BL A S I e G. SA R N A R I

(a cura di ), I mat ri moni e le convive nze inte rnazionali , To rino, 2013, p agi ne 4 e ss..

5 _{L’UNHCR ha stimato, nel 2013 , in olt re 1.3 00.000 i ri chiede nti asilo}

reside nti nell’Unio ne europea. In parti colare , i re centi co nflitti che stanno de vastando l ’area mediterranea, l’Africa ed il Medio riente hanno comportato un netto aumento di q uasi 10 0 .000 richieste t ra il 2012 e il 201 3, anno in cui be n 435.000 persone hanno p rese ntato richie sta d’asilo i n uno degli Stati memb ri . I d ati so no stati t ratti dalle stime Eurost at n°3/2014 , di sponibili o nline sul sito: http://ep .eurostat .ec.europa.e u /cache /ITY_ OFFPUB/KS– QA– 14– 003/EN/KS–QA–14–00 3–EN° PDF.

La re ce nte e spansio ne dello Stato Islami co, la tragica g uerra civile siriana, gli e ffe rati eccidi comme ssi da Boko Haram e i ve nti di guerra e di caresti a che so ffi ano su un vasto numero di Paesi afri cani, hanno re so l a sit uazione anco r pi ù allarmante. Se cond o le stime dell ’UNHCR, ci rca un milio ne di ri chiede nti asilo si so no riversati i n Europa, di cui un quarto bambini. Http://www.unhcr.org /567918556.html .

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Questa nuova Europa, rectius Unione, è pertanto inesorabilmente destinata a diventare sempre più multietnica, plurireligiosa e multiculturale, miscela e palcoscenico di confronto (se non di potenziale scontro) tra popoli e tradizioni eterogenei, religioni e usanze distanti, consuetudini e costumi giuridici e sociali tanto diversificati tra loro.

Dinnanzi alla conseguente diffusione di una pluralità di modelli e istituti di diritto familiare e successorio, più o meno distanti rispetto a quelli tradizionali e nazionali, al crescente numero di controversie transfrontaliere, e a un contesto normativo e giurisprudenziale in perenne evoluzione e mutamento, i rimedi offerti dai sistemi nazionali di diritto internazionale privato si sono rivelati aimè inadeguati;6 _{ciò a}

causa dell’incerta ed eterogenea determinazione della competenza giurisdizionale e individuazione della legge applicabile alle singole controversie transnazionali, nonché delle barriere frapposte all’automatico e/o semplificato procedimento volto al riconoscimento

6 _{Come si avrà mod o di appro fo ndire , accanto al la fami glia}

“tradi zio nale ”, fond at a sul mat rimo nio tra persone di se sso dive rso, sono st ati rico nosciuti i n una pl uralità di ordi name nti ulterio ri e nuovi modelli di fami glia ( famiglie fo ndate su matri moni t ra pe rsone dello stesso sesso, unio ni regi strate e de facto, famiglie unigenitori ali… ).

Per quanto co nce rne la sola Italia il numero di matri moni tra cittadini itali ani e stranieri è aume ntato i n modo co stante, con un crescita del 53,8% nel dece nnio 200 0 –2010, così come le separazio ni e i di vorzi p ari, nel 2010 , rispettivamente a 7.17 3 e 4.163. I d ati so no st ati presi d al XXII Dossie r stat istico immigrazio ne Caritas/Migrantes, 2012, Roma p agine 118 e ss.. Suscita i noltre g rand e ap pre nsio ne il già noto fe nome no della c.d .

“parent al child ab duction ”, che riapp are ora sotto nuove e diverse spoglie, per la cui trattazione si ri nvi a al l’Annex: Eu Me mber States’ Reactio n to Internatio nal Child Abduction .

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e/o all’esecuzione di provvedimenti giudiziali, atti pubblici e transazioni in materia familiare e successoria formati oltre confine.

Degna di riflessione appare la circostanza, niente affatto casuale, che l’interessamento del Legislatore europeo verso la materia familiare e successoria sia coinciso temporalmente con la più grande crisi economica dal dopo guerra. Forse, come sottolineato da eminenti studiosi, è stata proprio quest’ultima a determinare il superamento degli ostracismi nazionali e a favorire la confluenza della volontà degli Stati membri, o almeno di una maggioranza di essi, verso la necessaria corroborazione degli strumenti di tutela transnazionale e di cooperazione inter–giudiziale.

La presa di coscienza da parte degli Stati dell’Unione e la conseguente percezione dell’urgente necessità di trovare una risposta unica e comune a tali problematiche ha portato, negli ultimi tre lustri, alla creazione e al rafforzamento di strumenti internazional–privatistici e di cooperazione volti, in primis, a garantire il mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziali nei principali settori del diritto successorio e di famiglia – tra cui filiazione, allentamento e/o scioglimento del vincolo matrimoniale, regimi patrimoniali, obbligazioni alimentari e responsabilità genitoriale – e, in secundis, alla determinazione della competenza giurisdizionale e della legge applicabile alle controversie transfrontaliere attraverso criteri predeterminati e condivisi, tra i quali assumono una posizione apicale l’autonoma scelta delle parti e il criterio dinamico della residenza abituale.

Tale rinnovato processo normativo è stato caratterizzato dall’abbandono dell’allora tradizionale strumento intergovernativo del

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trattato, un tempo necessario a causa della mancanza di competenza della Comunità e subordinato all’adesione e alla ratifica da parte dei singoli Stati partecipanti, in favore del crescente e privilegiato ricorso allo strumento del regolamento comunitario, la cui adozione in ambito familiare è stata resa possibile grazie alla nuova base giuridica offerta dall’art. 81 TFUE.7 _{Tali regolamenti, in determinati casi, si sono}

affiancati a previgenti convenzioni di diritto internazionale privato, complementandone il dettato normativo, mentre, in altri, hanno inciso per la prima volta, in maniera più o meno mediata, su materie e istituti considerati tradizionalmente prerogativa esclusiva del Legislatore nazionale.8 _{Tra questi si annoverano il regolamento c.d. di Bruxelles II}

7 _{L’ado zione di un re g olamento comunitario in tema di co nflitti di}

legge e di gi urisdizione p rese nta e v ide nti vantag gi ri spetto al ricorso allo strume nto tradizio nale della co nvenzio ne inte rnazionale, non richiede ndo , d a un lato, l ung hi e complessi nego ziati e la ratifi ca indi vid uale da parte di og ni si ngolo Stat o membro e, dall’altro , garante nd o un’uni form e applicazio ne i n t utti gli Stati membri , g razie alla sua portat a gene rale e d obbligatoria i n ogni suo elemento e all a sua diretta applicazio ne i n og ni St ato me mbro . Si veda G. SA R N A R I, Il di ritto comunitario , in M. BL A S I e G. SA R N A R I (a

cura di), I matri moni e le co nvi ve nze i nte rnazio nali , Tori no, 20 13, pagine 39 e ss.; P. FR A N Z I N A, la crisi mat rimoniale co n eleme nti di

estraneità: gi uri sdizi one , legge applicab ile ed efficacia de lle

decisioni straniere , in A. GR A Z I O S I (a cura di), I p rocessi di

separazio ne e di di vorzio , To rino , 2011.

8 _{Regolame nto n°864/2 007 del Parlamento europeo e del Consi glio}

dell’11 l uglio 2007 sulla legge appli cabile alle obblig azioni extracont ratt uali, cd . “Roma II”, i n GUUE L 199, pagi ne 40 e ss., del 31 l uglio 2007; Regolame nto n°593 /2008/UE del Parl amento europeo e del Co nsig lio del 17 gi ug no 200 8 sull a legge ap plicabile alle obbligazio ni co ntrattuali , cd . “Roma I”, i n GUUE L 17 7, p agine 6 e ss., del 4 l uglio 200 8; Regolamento n°4/2 009 del Co nsiglio, del 18 dicembre 2008, relati vo all a compete nza, alla legge applicabile , al ricono scime nto e all’esecuzio ne delle de ci sioni e alla cooperazi one in materia di obblig azioni alime ntari , i n GUUE L 7, p agi ne 1 e ss., del 10 ge nnaio 2009 ; Regolamento n°125 9/2010/UE del Consi glio, c.d . “Roma III”, del 2 0 dicembre 2010 , rel ativo all’attuazione di una cooperazione raffo rzata nel settore del la legge applicabile al divorzio e all a separazione pe rso nale , i n GUUE L 343 , p agine 1 0 e ss., del 29 dicemb re 2010; Regolame nto n°650/2012/UE del

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bis, che introduce norme uniformi in tema di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale; il regolamento n°1259/2010, adottato attraverso il necessario e inedito ricorso alla cooperazione rafforzata, avente il fine di assicurare l’individuazione rapida e intuitiva e la scelta da parte dei coniugi della legge applicabile a procedimenti di allentamento e scioglimento del vincolo matrimoniale;9 _{il regolamento n°4/09, relativo alla competenza, alla}

legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari; le due proposte di regolamento in tema di regime patrimoniale dei coniugi e di effetti patrimoniali delle unioni registrate, la cui adozione tuttavia si è rivelata ad oggi impossibile a causa del mancato raggiungimento del necessario e unanime consenso degli Stati membri; nonché, incidenter tantum, il regolamento n°650/2012, in tema di legge applicabile, riconoscimento ed esecuzione degli atti successori, l’unico per la cui adozione è stato possibile ricorrere alla base normativa dell’art. 81, par. 2 TFUE, aggirando in tal modo l’ostacolo del requisito dell’unanimità.

Parl ame nto Europeo e del Consiglio del 4 luglio 201 2, relati vo alla competenza, alla legge applicabile, al rico noscime nt o e all’ese cuzio ne delle decisioni e all’accettazio ne e all’ese cuzi one degli atti p ubblici i n materia di successioni e alla cre azione di un certifi cato succe ssori o europeo , i n GUUE L 201, pagi ne 7 e ss. , del 27 luglio 2012 .

9 _{Tali q uestio ni origi nano anche anche dall ’e terogeneità delle forme e}

delle modalità con cui il matri monio ri ceve t utela nei vari ordinamenti .

16

Il presente lavoro tenta dunque di analizzare il quadro normativo attuale di diritto internazionale privato dell’Unione europea, offrendo un’analisi comparatistica, sistemica, teleologica e testuale delle discipline dettate dai suddetti regolamenti internazional–privatistici di famiglia dell’Unione, al fine di individuare e valutare l’esistenza e l’efficacia di scelte diffuse e coerenti adottate dal Legislatore in tema di competenza giurisdizionale, esecuzione, riconoscimento e legge applicabile e di interrogarsi conseguentemente sulla possibile, e fors’anche già avvenuta, nascita di un diritto di famiglia europeo e/o di un unico e unitario sistema di diritto internazionale privato di famiglia dell’Unione europea. Ampio spazio è altresì dedicato all’analisi permeante della giurisprudenza, spesso creativa, delle corti europee e, in misura minore, dei tribunali nazionali, nell’interpretazione e applicazione dei regolamenti in oggetto.

L’eterogenea posizione assunta da operatori e teorici del diritto circa l’opportunità e le concrete modalità attraverso cui regolamentare sistematicamente e uniformemente il diritto internazionale di famiglia in seno all’Unione rendono l’oggetto della presente ricerca il terreno di una delle sfide più affascinanti sul quale gli ordinamenti nazionali e il Legislatore europeo sono chiamati oggi a confrontarsi. Il successo, o fallimento, dipenderà dal modo in cui questa Unione sarà in grado di affrontare molteplici e nuove sfide non più legate a questioni attinenti esclusivamente al funzionamento del Mercato interno, bensì

17

all’organismo embrionale su cui ogni società si fonda e in cui i singoli individui trovano rifugio in tempi di crisi: la famiglia.10

Da ultimo, il presente lavoro è arricchito da un Annex, redatto in lingua inglese, avente ad oggetto la disamina della disciplina europea della c.d. International Child Abduction, basata su un’analisi del dettato normativo vigente e del rapporto di complementarietà intercorrente tra la Convenzione dell’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori e il regolamento n°2201/03, nonché su un’indagine critica sulle origini, i motivi e le conseguenze della frattura, ancorché parzialmente ricomposta, verificatasi nella giurisprudenza delle Corti europee.

VERSO UN DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO ED UN DIRITTO DI

FAMIGLIA DELL’UNIONE EUROPEA

1)

P

È indubbio che l’Unione europea non vanti alcuna competenza specifica nel settore del diritto di famiglia e successorio, non essendo la stessa prevista né dai Trattati istitutivi né da quelli modificativi

10 _{A. DE V A U X, The Europ ean Regul ations o n Successio n of Jul y 201 2: A}

Pat h to wards the End of t he Succession Conflicts of L aw i n Euro pe,

or Not?, i n Inte rnat ional Lawyer , 2013, vol. 47 ; J. CA R R A S C O S A

GO N Z À L E S, El Reglame nto Suce sorio Europe o 650/12 de 4 de Julio

2012, Anàlisis critico , Granada, 2014 , p . 1 5, i n cui l’autore affe rma

che : “(…) resulta un tanto i ròni co constatar que , e n una Europa

azotad a por la crisis financier i niciada e n 2007, ha sido el D.I.Pr. europeo e n el sector del Derecho de Famili a y sucesio nes el q ue ha experime nta do un avance màs ace ntuado. Si n emb argo, la iro nìa desaparece si se recuerd a que , e n tiemp o de cri sis, las pe rsonal vuel ve n a ‘refugios clasico s’, co mo so n las istit uciò nes jurìdi cas propias del De recho d e Familia y Sucesio ne s”.

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dell’Unione.11 _{Non deve sorprendere, quindi, che il Legislatore europeo}

sia potuto intervenire in tali settori solo di recente e solo in via mediata, ricorrendo al principio di libera circolazione delle persone, alla tutela dei diritti fondamentali, alle norme in materia di immigrazione e ai regolamenti di diritto internazionale privato comunitario, utilizzando quale perno del sistema la cittadinanza europea.12

Ciò non ha tuttavia impedito, sin dagli anni ‘90, al Giudice europeo, ancor più del suo Legislatore, di interessarsi sempre più a una molteplicità di questioni collegate e connesse alla tutela degli status familiari e personali dei cittadini degli Stati membri e di coloro che vi risiedono abitualmente, estendendo via via la sua competenza al diritto internazionale privato di famiglia.13

Ciò detto, nel presente capitolo si tenterà di individuare e analizzare, seppur sommariamente, le tappe fondamentali che hanno segnato l’interessamento del Legislatore e del Giudice europeo verso il

11 _{Sul punto M. Antokol ska ia ha affe rmato: “ Basi cally, t he Europ ean}

Unio n has no compet ence regarding t he unifi catio n o f family and

succession l aw ”, in M. AN T O K O L S K A I A, The “better law” app roach and

the harmo ni zatio n o f famil y law , i n K . BO E L E WO E L K I (a cura di),

Perspe ctive for t he unifi catio n and harmo nization o f family l aw i n Europe, Oxford– New York, 2003 , pag . 1 59.

12 _{A. PE R A, Il di ritto di famiglia in Europa. Pl urimi e simili o pl urimi e}

diversi , Giap pichelli, Torino , 2013, pagine 10 –11.

13 _{Base no rmati va su cui l’UE attualme nte fonda l a sua compete nza è}

l’art . 81 , par. 3 , del TFUE. In p recede nza i nvece , la stessa si do veva rinve nire negli artico li 61, lett. c) e 65 del Titolo IV del TCE. In particolare, il Trattat o di Amsterd am ha at tribuito all ’UE il pote re di regolame ntare il ri conoscime nto e l ’ese cuzi one delle de cisio ni anche in materia di diritto i nternazio nale p rivato di famiglia. Sul p unto M. BO G D A N, The EC Tre aty and t he Use of Natio nalit y and Habitual

Reside nce as Co nne cting Facto rs i n I nternatio nal Family Law

Matters , in J. ME E U S E N e altri (a cura di), Internatio nal Famil y Law

19

diritto internazionale privato e nel diritto internazionale di famiglia, interrogandoci altresì sull’utilità, gli obiettivi e i profili problematici che essi presentano. Altrettanto necessaria appare l’indagine preliminare sulla tutela ricevuta dalla famiglia e dai suoi membri da parte della Corte di Giustizia e della Corte EDU, interrogandoci sull’evoluzione e la frammentazione della stessa nozione di famiglia e di relazione familiare e, da ultimo, dell’importanza preponderante assegnata al superiore interesse del minore.

2)

E

’U

E

Alla luce di quanto sopra e degli innegabili mutamenti che hanno riguardato trasversalmente tutti gli Stati europei, un’indagine, ancorchè parziale e sommaria, circa l’esistenza (o meno) di una definizione unitaria delle stesse nozioni di famiglia, di matrimonio e di superiore interesse del minore, appare senza dubbio prodromica, utile e funzionale alla successiva analisi dell’evoluzione dell’interesse e del conseguente intervento dell’Unione europea nel diritto internazionale di famiglia, dei princìpi e regole condivisi dagli ordinamenti nazionali e delle scelte di coerenza del Legislatore europeo sistematicamente reiterate nei singoli regolamenti.

Sino al secolo XVIII l’idea di famiglia presente nei tanti regni e delle poche democrazie europee poteva considerarsi largamente condivisa, caratterizzata da una forte connaturazione religiosa, cristiano–cattolica o protestante, e dalla supremazia e pressoché esclusiva tutela della

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famiglia legittima, fondata dall’unione di un uomo e di una donna attraverso un atto, il matrimonio, insolubile dinnanzi a Dio e al legislatore. Il XIX secolo ha segnato tuttavia una progressiva disgregazione del concetto stesso di famiglia tra e nei singoli Stati, rendendo estremamente perigliosa, tanto al giurista quanto allo storico, l’individuazione di un minimo comun divisore. Diversi sono i fattori che hanno determinato tale frammentazione, a partire dal processo europeo di secolarizzazione e laicizzazione del diritto di famiglia e del suo istituto principe, il matrimonio, iniziato sotto l’egida della Rivoluzione francese, e dalla diffusione tra il XX–XXI secolo di modelli familiari endoeuropei – favoriti dalla crescente mobilità dei cittadini degli Stati membri – ed extraeuropei – caratterizzati tuttora, specie in alcuni Paesi musulmani, da una forte connotazione religiosa – che accompagnano sovente le comunità di migranti, alieni alla tradizione giuridica e sociale del Paese ospitante.

Alla luce della pluralità di modelli familiari regolamentati, riconosciuti o esistenti di fatto negli Stati membri non deve pertanto sorprendere il mancato tentativo da parte del Legislatore comunitario di addivenire a una nozione comune di “famiglia” o di “familiare”, né l’impossibilità di rinvenirne una nozione unitaria attraverso un’analisi comparatistica di quelle offerte e presenti all’interno degli ordinamenti dei 28 Stati membri.14

14 _{Anche la Co rte di Gi usti zia ha prefe rito favori re, nella sua att ività}

ermene utica e nomo filattica, l a ci rcolazio ne dei di versi modell i di famigli a i vi pre senti p iuttosto che te ntare d i operare una si ntesi tra gli stessi att raverso un’i ndagi ne sull’e sist enza di un loro comune denomi natore . Si ved a sul punto: E. PA L M E R I N I, Stat us familiari e

21

Ciò rende, se non necessaria, quanto mai opportuna un’indagine sommaria sui modelli di famiglia presenti nei diversi Stati europei al fine di far emergere il trattamento, rectius, i trattamenti riservati dai legislatori nazionali alle diverse tipologie di famiglia, con particolare riferimento alla disciplina del momento della crisi e del conseguente scioglimento del vincolo matrimoniale o di fatto.

2.1 Dalla famiglia alle famiglie

Ancorché a tutt’oggi il modello tradizionale e “ideale” di famiglia continui ad essere inteso all’interno di ogni Stato membro quale istituzione fondamentale della società umana caratterizzata dall’unione fondata sul matrimonio tra due persone di sesso diverso,15 _{il passare}

del tempo e l’evoluzione sociale stanno lentamente portando a una sua progressiva disgregazione e alla contestuale diffusione in larga scala di nuovi ed eterogenei modelli, come testimoniato in maniera univoca dal crescente numero di divorzi, unioni di fatto e matrimoni civili rispetto a

D’AN G E L O (a cura di), La famiglia e il dirit to tra dive rsità nazio nali

ed i nizi ative dell’Uni one europea , i n Quaderni della Riv. dir. civ .,

2011, p agi ne 51 e ss..

15 _{Interessante appare la de fini zio ne antropologica, present e}

nell’e nci clopedia Tr e ccani della ling ua italiana, di fami glia: “Istit uzio ne fo ndamentale i n og ni società umana, attraverso la q uale

la società stessa si ri produce e perpet ua, sia sul piano biologico, si a su quello culturale. Le funzio ni p roprie della f. compre ndo no il

soddisfacime nto de gli istinti sessuali e dell’affettività, la

procreazio ne, l ’alle vamento , l’ed ucazio ne e la soci alizzazio ne dei figli, la p rod uzio ne e il co nsumo dei beni . Tutt avia, malgrado l a sua unive rsalità, l a f. assume nei di versi co nte sti sociali e cultur ali una straordi naria variet à di forme , sì d a re nde re problematico individ uare un t rat to disti ntivo che l a caratteri zzi i n o gni

circost anza”, d isponibile onli ne sul sito:

22

quelli religiosi nonché dall’inversamente proporzionale diminuzione delle nascite e del numero di matrimoni celebrati annualmente.16

Il concetto di famiglia non può dirsi pertanto assoluto da un punto di vista storico o geografico, potendo variare notevolmente di frontiera

16 _{Seco ndo le stime Euro stat più rece nti, dal 1 965 al 2011 il nume ro di}

matrimo ni nell ’Unione a 28 Stati si è q uasi dime zzato (d a 7 .8 o gni 1000 persone nel 19 6 5 al 4.2 del 2011) me ntre il nume ro di di vorzi si è pi ù che d uplicato (p assando d a una stima di 0 .8 persone divorziate og ni 1000 nel 1 965 ai 2 del 201 1), grazie soprattutto alla legalizzazione , pi ù o me no rece nte, dell ’istituto nei c.d . Paesi cattolicissi mi, q uali Irland a, Italia, Malt a e Spag na. I figli nati fuori dal matrimo nio so no cresci uti ve rtigino same nte, p assando in appe na dodici anni d al 27 .3% al 40% attuale, co n un netto aume nto i n t utti gli St ati e uropei , fat ta e cce zione pe r l a L ituania. In p articolare, i figli nati fuori dal matrimonio hanno rappresent anto la maggioranza assol uta nel 2012/3 sul totale dei neo nati , i n sette di q ue sti St ati: Bulgari a (59 .1% nel 2013 ), Esto nia (58.4% nel 2012), Slovenia (58.0% nel 2013 ), Francia (56 .7% nel 2 012), Svezi a (54 .4% in 2013), Belgio (52 .3 % nel 2012) e Dani marca (51.5 % nel 2 013). Negli St ati mediterranei – q uali Cipro , Croazi a, Grecia, I t alia e Malta i nvece – la pe rcent uale di figli nati nel matrimo nio è t uttora dominante , attestand osi attorno al 70% . Tali dati risultano ancor più i nco ntest abili se paragonati all a pe rcent uale di b ambi ni nati fuori dal mat rimo nio nel dece nnio 1960 –69, p ari ad ap pena il 5,67%, co n una fo rbi ce compresa tra il 1 3 % dell’Austria e lo 0 ,7% di Malta.

Con ri ferime nto all’It alia, le rece nti statistiche diffuse dall ’ISTAT il 12 no vembre 2015 indicano un evide nte calo nel numero di matrimo ni dal 1995 ad oggi, con u na di minuzione di circa 5 7.000 unità dal 2008 al 20 14. Con riferime nto ai matrimo ni celebrati con rito civile q ue sti ulti mi, maggiorme nte di ffusi al Ce ntro e al Nord Italia (rispettivame nt e il 51 e il 53% d ei matri moni celebrati), hanno avuto un aume nto co stante , p assand o dal 36,8% del 2008 al 43,1% d el 2014 . I di vorzi e le sep arazio ni hanno subìto anch’essi un evide nte aume nto d al 1995 ad oggi, regist rando , t uttavia, una li eve deflazione ne gli ulti mi anni , p robabilme nte dovuta all a spe culare diminuzione de i matrimoni celebrati ne ll’ultimo ve nte nnio. Le info rmazio ni sono disponibili onli ne

http://www.istat .it/.../Mat rimoni – separazioni –e–divo rzi – 2014.pd f?...Matrimo ni %...

Con rife rime nto i nvece alla perce ntuale di figli nati fuori dal matrimo nio, l’Euro st at ha registrato i n Italia una crescita espone nziale , co n un passaggio dal 2 ,7% nel dece nnio 1960 –196 9 al 9% del dece nnio 200 0 –2009, e co n una p erce ntuale del 26 ,9% nel 2013.

23

in frontiera o persino tra le diverse aree di uno stesso Paese, risultando influenzato da una miriade di fattori, a partire dalla situazione sociale, economica e culturale presente in una determinata epoca ed in un dato luogo.17

La stessa definizione di famiglia tradizionale è distinguibile a seconda del tipo di matrimonio su cui essa è fondata. Occorre rilevare, a riguardo, come ognuno degli ordinamenti degli Stati membri contempli e tuteli, ancorché in modi e misure diverse, la famiglia fondata sul matrimonio civile, quest’ultimo inteso come “(…) atto che si perfeziona in base a determinati requisiti legali predefiniti dall’ordinamento e dal quale discendono diritti e doveri e determinate conseguenze giuridiche”.18

A seconda invece della posizione, confessionale, laica o laicista, gli Stati membri si differenziano con riferimento alla rilevanza civile attribuita al matrimonio religioso. Tra di essi distinguiamo, in primis, quegli ordinamenti caratterizzati da un sistema di matrimonio civile obbligatorio o escludente, che non riconoscono alcuna efficacia nel proprio ordinamento al matrimonio religioso se non in senso negativo, sanzionando la sua celebrazione anteriore rispetto al matrimonio

17 _{N. PA S C H E T T I, La t utela delle relazioni fami liari nella gi uri sprude nza}

della Co rte e urope a dei diritti dell’uomo , in S. M. CA R B O N E – I.

QU E I R O L O (a cura di), Diritto di famiglia e unio ne e urope a , Torino,

2008.

18 _{In Italia, l ’art. 29 Cost. it . individ ua l a famiglia, i n un’ot tica}

tradizio nale , “come società naturale fond ata sul matri mo nio ”. Sul punto si ri nvia a M. BL A S I, Il diritto i nternazio nale pri vato e

processuale, i n M. BL A S I e G. SA R N A R I (a cura di), I matrimo ni e le

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civile.19 _{A questi si contrappongono, poi, quegli ordinamenti a sistema}

matrimoniale opzionale, i quali attribuiscono effetti civili al matrimonio religioso e che si distinguono a loro volta in ordinamenti a sistema opzionale latino/cattolico o anglosassone/protestante.20

Dalla crisi della famiglia tradizionale, eterosessuale e fondata sul matrimonio, sono contestualmente sorti nuovi modelli familiari: alcuni – le famiglie monogenitoriali o plurigenitoriali21 _{– non fondati sul}

19 _{Fra gli ordi namenti che negano q ual siasi rilevanza ci vile al}

matrimo ni o religioso trovi amo l ’Aust ria, il Belgio, la Bulg aria, la Franci a, la Ge rmania, il L ussemb urgo , l ’Olanda e l a Romania. In tali ordinamenti , ad e sempio, la stessa Chiesa cattolica i mpone ai propri cittadini la p revi a celebrazio ne del mat rimonio ci vile risp ett o a quello religioso. Non manca chi ritenga tale obbligatorietà contrastante co n l’art . 9 CEDU. Per un’anal isi app rofo ndita del t ema si ri nvia a J.T. MA R T I N D E A G A R, Rile vanza del matri monio religi oso

nei paesi dell’Unio ne europea , i n Matrimo nio Cano nic o e

Ordiname nto Civile , Città del Vaticano, 2 008, pagi ne 125 e ss.; A.

LI C A S T R O, Il di ritto statale delle religioni nei pae si dell’Unione

europea. Li neame nti d i comp arazio ne, Milano, 2012 .

20 _{Al mome nto sono 15 i Paesi dell’Unio ne e uropea che attrib uiscon o}

effetti civili al mat rimonio religioso , eq uiparandoli. Que sti sono Cipro , Danimarca, Esto nia, Fi nlandia, Greci a, Irl anda, It alia, Lettonia, Lituania, Norvegi a, Polo nia, Regno Unito , Slovacchi a, Spag na e Sve zia. I dati so no di sponibili o nli ne sul sito http://ec.e uropa.e u/e urost at/st atistics –

explai ned/i nde x.p hp /Glossary:Marriage .

Nel sistema op zionale lati no/cattolico, il matrimonio religioso ri mane un i stituto distinto dal matrimo nio civile , di scipli nato dal diritto canoni co. Di cont ro, nel si stema op zio nale anglosassone /protest ante il matrimo nio religioso resta semp re un matrimonio di di ritto ci vile e si disti ng ue da esso unicame nte pe rché celebrato seco ndo il rito religioso. Pe r un’anali si appro fondit a del te ma si ri nvia a J.T. MA R T I N D E A G A R, Rile vanza d el matri monio religioso nei pae si dell ’Unione

europea , in Matrimo nio Cano nico e Ordi namento Ci vile, Città del

Vaticano , 2008, pagi ne 125 e ss.; A. LI C A S T R O, Il diritto stat ale d elle

religioni nei p aesi del l’Unio ne e uropea. Li neame nti di comparazi one,

Milano, 2012.

21 _{I tassi di separazio ne e di vorzio in It alia, come in Europ a, sono i n}

conti nua cre scita: si è p assati d agli 80 divorzi e 158 separazioni ogni 1000 matrimo ni del 1995 ai 182 di vorzi e 311 sep arazio ni del 2011. In parti colare , nel 2011 , le separ azi oni sono state 88.7 97 e i divorzi 53.806 . Il cre sce nte nume ro di sep arazioni e di vorzi ha dato origine alla di ffusione di famiglie caratte rizzate dall a p rese nza di

25

vincolo matrimoniale e/o sulla diversità di sesso dei coniugi, altri nati dalle ceneri delle precedenti unioni o derivanti dalla compresenza di più unioni matrimoniali contemporaneamente – come nel caso del matrimonio poligamico o poliandrico22 _{– e, infine, altre forme di}

una sola fig ura ge nito riale o , nel caso oppo sto, di pi ù di due , i n cui ai ge nitori natura li si affiancano i nuo vi partners degli ste ssi .

22 _{Le famiglie poligamiche e poliand riche so no fo ndate su pi ù mat rimoni}

contratti, ri spettivamente, d a un uomo co n pi ù donne o vve ro d a una donna co n pi ù uomi ni e risultano o rgani zzate se condo un modello gerar chi co p atriarcale ovve ro matri arcale . La maggior parte degli ordinamenti degli Stati membri viet a l a celeb razione di d etti matrimo ni, e il ri cono scime nto della famigli a che da essi origina, i n quanto co nsiderati contrari all’ordi ne p ubblico i nternazionale . È tuttavia co nce ssa, i n materia di rico ngiung imento familiare, un pur limitata tutel a volta alla prote zione del so ggetto debole, sia esso il coni uge o il figlio nasce nte da uno di dett i matrimo ni . Si veda, ex

multis , B. MA S S O N, L’harmo nisatio n des co nditi ons d u regro up ment

famili al, la Co ur fait l a le con sur le titre IV CE (CJCE 27 jui n 20 06, Parle ment e uropée n c/ Conseil de l’Unio n e uropée nne), in Re vue

trimestrielle de d roit européen , 2006; M. C. CI C I R I E L L O, Il

ricongi ungime nto familiare nell a giurisprud enza della Corte e uropea dei diritti umani, dell a Co rte di gi usti zia d elle Comunità e urope e e

della Co rte co stituzi onale it aliana , i n L . DA N I E L E (a cura di), La

dimensione i nternazi onale ed e uropea d el Diritto nell’e speri enza

della Corte costi tuzio nale , Napoli , 2006; N. CO L A C I N O,

Ricongi ungime nto familiare e superiore interesse del mi nore : l a

direttiva 2003 /86/CE al vaglio dell a Co rte di gi usti zia , M. R. SA U L L E,

L. MA N C A (a cura di ), in L’i ntegrazio ne de i cittadi ni di paesi t erzi

nell’Europa all argat a , Napoli, 2006; F. MA C R Ì, L a Corte di giust izia

sul diritto al rico ngiungime nto familiare d ei cittadini di Stati t erzi: la se nte nza Parlamento c. Consiglio , i n Il diritto dell’Uni one

europea , 2006 ; A. AD I N O L F I, Il rico ngiungi mento familiare nel d iritto

dell’Unio ne e uropea, R. PI S I L L O MA Z Z E S C H I, P. PU S T O R I N O, A. VI V I A N I (a

cura di), i n Diritti umani degli i mmigrati , Napoli, 20 09.

Il matri monio poligamico è i nve ce rico nosciuto i n di versi Stati islamici , i quali, mutatis mutandis , fanno di vieto del matrimonio pluriand rico. Tali matrimoni so no subordi nati al consenso pre st ato dalle moglie e all’obb ligo posto a cari co d el marito di assicurare i medesimi diritti e trat tamenti a tutte le co nsorti. Si ved a ex multis: C. CA M P I G L I O, Il diritt o di famiglia isl amico nell a p rassi itali ana, in

Rivist a di di ritto i nt ernazio nale pri vato e pro cessuale , 2008; G.

CA S S O N I, Co nside razio ni sugli istituti della poligamia e del rip udio

nell’ordi name nto itali ano , i n Rivi sta Not arile , 1987; E. CA L Ò, I

riflessi dell’immig razi one islami ca s ul dirit to di famiglia, i n E. CA L Ò

(a cura di) , Il diritt o i nternazionale pri vato dell ’Unione e uro pea

26

famiglia, derivanti da convivenze more uxorio o, in alcuni casi, dalla coabitazione stabile di membri legati da vincoli di parentela o di affinità.

Droit i nternatio nal privé et co nflits d e civilisations. Asp ects méhodologique s. Les re lations ent re systè mes d’Europe o ccide ntale et système s islamiques e n matiè re d e statut pe rso nnel , i n Recueil

de Co urs de l ’Acadé mie de Droit I nternatio nal , 1988 ; J.T. MA R T I N D E

A G A R, Rilevanza del matrimo nio religioso nei pae si dell’Uni one

europea , in Matrimo nio Cano nico e Ordi namento Ci vile, Città del

Vaticano , 2008; P. GR A U L I C H, Nota a Appel lo Liegi 23 aprile 197 0 –

Cassazio ne 1 marzo 1973 , i n RCDI P, 197 5; A. LI C A S T R O, Il di ritto

statale delle religioni nei p aesi dell’Unio ne e uropea. Line ame nt i di

compar azione , Milano, 2012 ; J. LO N G, Sì al rico ngiungi mento

famili are del mi nore affidato in kafalah , i n Nuova gi uri sprud enza

civile comme ntat a , 2 008, p agine 1232 e ss.; VE N C H I A R U T T I, No al

ricongi ungime nto familiare del mi nore affid ato co n kafal ah: i riche denti so no cittadini it aliani! , i n Il d iritto di famiglia e d elle

persone, 2010 , pagi ne 1629 e ss.; P. MO R O Z Z O D E L L A RO C C A,

Sull ’affidame nto al ci ttadino it aliano del minore stranie ro me diante kafalah tornerà a p ro nunciarsi la Cassazione , i n Il corriere giurid i co,

n°6/2011 .

In Itali a il codice ci vile, all ’art . 86 c.c., pone un divieto impli cito alla celeb razione e al rico noscimento dei matrimoni poligamici/poliandri ci, stat ue ndo che “ non può cont rarre matri monio

chi è vincolato da un mat rimo nio p reced ente ”, me ntre il cod ice

penale , all ’art . 556 c.p., co ndanna espre ssame nte tanto la big amia propria (“chi unque , esse ndo legato da matrimo nio ave nte e ffetti

civili ne cont rae un altro, p ur ave nte e ffet ti civili , è punito con la reclusione d a uno a cinq ue anni ”) q uant o quell a i mpropria (“ Alla stessa pena soggiace chi, no n esse ndo co ni ugato, co nt rae matrimo nio con pe rso na legata d a matrimo nio ave nte eff etti ci vili “).

La dottri na e l a giurisprude nza italiana hanno t radi zionalmente negato il ri cono scimento di effetti gi uri dici a tali matrimo ni i n quanto co nsiderati contrari all’ordi ne p ub blico i nternazio nale, con speciale riguardo all ’e guagli anza t ra i coni ugi. Ex multi s: G. AN E L L O,

Libertà di religione , matrimo nio isl amico e “diritto alla famiglia” , i n

Rassegna di Diritto Civile , 2000, p agine 2 43 e ss.; J. DE P R E Z, Droit

internatio nal pri vé et co nflits de ci vilisatio ns. Aspects

méhodologique s. Les relati ons ent re systè mes d’Europe o ccide ntale et système s islamiques e n matiè re d e statut pe rso nnel , i n Recueil de Co urs de l’Acadé mie d e Droit Inte rnat ional , 1988, pagi ne 157 –

158; G . CA S S O N I, Co nsiderazioni sugli i stituti della poligami a e del

ripudio nell ’ordi name nto itali ano , in Ri vist a Not arile , 1987 , p agine

23 e ss.; P. GR A U L I C H, Nota a Appello Liegi 23 aprile 197 0 –

27

In particolare, è oramai innegabile la larga diffusione delle relazioni more uxorio, nei fatti assimilabili alle famiglie tradizionali ma non fondate, per stessa volontà dei loro componenti, sul vincolo matrimoniale. A riguardo ci si limita a porre in evidenza le diverse scelte di legislatori e giudici nazionali volte in molti casi a rafforzare la tutela della parte debole della coppia, prevedendo un minimum in caso di scioglimento volontario o mortis causa dell’unione mentre, mentre in altri a privilegiare l’autonomia delle parti escludendo o limitando al minimo la sua regolamentazione.23

A variare, a ben vedere, è altresì il sotteso concetto di unità familiare, intendendosi con esso tanto l’dentificazione del “membro familiare” quanto le conseguenti reciproche aspettative che tali soggetti maturano in conseguenza delle relazioni familiari. Tale quadro è reso ancor più complesso dalla nascita di modelli alternative di famiglia, dal ricorso sempre più frequente a tecniche di procreazione medicalmente assistita e dal progressivo riconoscimento delle unioni registrate e/o tra persone dello stesso sesso.

Interessante appare, a riguardo, la previsione e la conseguente regolamentazione da diversi anni in Norvegia della c.d. household

23 _{A titolo ese mplifi cati vo, i n Pae si q uali la Svezia – che ha pro vved uto}

alla regol ament azio ne di tali tipi di unioni de facto gi à nel 1973 e a identifi carle nelle coppie, eterose ssuali ed omo sessuali, che convivo no partecip ando alle spese do mestiche e coope rando finanzi ariamente – lo Stato è inte rve nuto in manie ra org anica al fine di regolame ntare lo scioglimento della cop pia, co n spe ciale rig uardo alle p roprietà comuni e pro i ndi viso , ai d iritti abit ativi e limit ate tutele i n caso di mort e del p art ner (il q ual e in og ni caso no n vi ene conside rato erede ). Sul p unto E. RY R S T E D T, Legal St at us o f

Cohabitants i n Swede n, in J.M. SC H E R P E e N. YA S S A R I (a cura di ), Die

Rechtsstell ung nichte helicher Lebe nsgemei nschaften – The Le gal Stat us of Cohabitants , 2005 , pagi ne 415 e ss..

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community, intesa come comunità esistente tra adulti che, senza essere legati dal vincolo del matrimonio, vivono sotto lo stesso tetto e provvedono congiuntamente ai bisogni e alle spese di vita.24 _Con

questa espressione infatti, il diritto norvegese comprende tanto le convivenze more uxorio quanto quelle tra fratelli, tra genitori e figli maggiorenni con essi conviventi, tra amici o altre possibili combinazioni, prescindendo da un’indagine sulle ragioni poste alla base della coabitazione e garantendo una tutela limitata al momento della dissoluzione.25

Con riferimento ai nuovi modelli familiari caratterizzati anch’essi da un vincolo duraturo e stabile, ancorché non fondato sul matrimonio (e, in alcuni casi, sulla diversità di sesso dei partners), il loro riconoscimento e tutela risulta ancora oggi solo eventuale e assai eterogeneo all’interno dei singoli ordinamenti degli Stati dell’Unione. La presa di coscienza circa l’esistenza di una preoccupante discriminazione derivante da tale disomogeneità ha spinto, in particolare, il Parlamento europeo ad adottare una serie di risoluzioni, rivolte agli Stati membri, contenenti un espresso invito a rimuovere gli

24 _{Norwegi an Household Communit y Act n°4 5 del 4 l uglio 1991 sui}

“Property Right s o n Dissolutio n o f Ho use hold Communit y ”. Cfr. E. RY R S T E D T, Legal Status o f Cohabitants in Norway, i n J.M. SC H E R P E e

N. YA S S A R I (a cura di), Die Re cht sstellung ni chteheli che r

Lebensge meinschafte n – The Legal Stat us o f Cohabitants , 2 005,

pagine 442–443 .

25 _{I limiti pre visti dal Norwegian Ho use hold Co mmunit y Act co ncerno no}

l’età dei parte cipant i, ne cessari ame nte supe riore a 18 anni , e l’escl usio ne d alla sua applicazio ne delle unioni registrate e d elle coppie spo sate. La normati va garanti sce di ritti sulla casa, maggiorme nte estesi in caso di di ssoluzio ne per la mo rte di uno dei coabitanti. Pe r una maggiore compre nsio ne si rinvia a V. HO L M Ø Y e

P. LØ D R U P, Ebteskapslove n, og e nke lte and re love r med

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ostacoli normativi posti alle coppie di fatto, specie omosessuali, nella fruizione dei loro diritti civili.26

26 _{Risoluzio ne del Parl amento e uropeo dell’8 febbraio 19 94 sulla p arità}

di diritti per gli omo sessuali nella Comuni tà, i n cui ha i nvit ato gli Stati membri “(…) ad elimi nare t utte le disposizio ni di legge che

crimi nali zzano e discriminano i rapporti sessuali tra perso ne d ell o stesso sesso (…)” chi edendo “(…) che si po nga termi ne alla disp arità di trattame nto delle persone con orie ntamento omosessuale nelle norme gi uridiche e ammini strati ve conce rne nti l a p revid enza sociale , nelle pre stazi oni so ciali, nel diritto di ado zione , nel di ritto successorio e i n que llo delle abitazioni nonché nel di ritto pe nale

(…)”; Ri soluzione del Parl ame nto e uropeo d el 17 sette mbre 1996 sul rispetto dei di ritti de ll’uomo nell’UE nel 1 994, in cui il Parl amento ha chiesto l’eli minazi one di og ni discri mi nazio ne e di ogni di sp arità di trattame nto in danno agli omo sessuali, co n parti colare riferi mento alla possi bilità di sposarsi e di adottare; Ri soluzione del Parl ame nto e uropeo d el 16 marzo 2000 sul rispetto dei diritti umani nell’Unio ne e uropea, i n cui il Parl ame nto, pre nde ndo atto del ricono scime nto gi urid ico in dive rsi Stati membri dell a co nvive nza extramatrimo niale t ra perso ne dello stesso se sso , ha i nvit ato t utti gli Stati a ri conoscere le co nvi ve nze regi strate tra omose ssuali con medesimi diritti ri spe tto alle coppie etero sessuali ; Ri soluzione del Parl ame nto e uropeo del 4 settembre 2003 sui diritti umani nell’Unio ne e urope a, i n cui il Parlame nto ha raccomandato agli St ati “(…) di rico noscere , i n ge ne rale , i rapporti non coni ugali tra pe rsone

sia di se sso dive rso che dello stesso se sso, co nfere ndo gli ste ssi diritti rico nosci uti ai rappo rti co ni ugali specialme nte i n relazi one alla libe ra ci rcolazione nell’Unio ne (…)”; Ri soluzione del Parl ame nto

europeo dell’8 gi ug no 2005 sulla p rotezi one delle mino ranz e e le politiche co ntro l a di scrimi nazio ne nell ’Europa all argat a, i n cui ha invit ato la Commi ssi one a pre sent are una relazio ne sugli o st acoli alla libe ra ci rcolazione nell ’Unione i nco ntrati d alle coppie omosessuali regi strat e o coni ugate ; Riso luzio ne del P arlame nto europeo del 14 ge nnaio 2009, che ha app rovato l a Rel azio ne sulla situazio ne dei diritti fond ame ntali nell’Uni one europea 2004 –20 08, chiede ndo , tra l ’alt ro, l ’elimi nazione d i ogni discrimi nazi one omosessuale in relazione al rappo rto di coppia; Ris ol uzione del Parl ame nto e uropeo del 28 settembre 2011 sui di ritti umani , l’orient ame nto sessuale e l’ide ntità di genere nel q uadro delle Nazioni Unite , con cui ha invitato gli St ati membri a dete rmi nare una road map de i pro vvedi menti co ntro l’omo fobia e le discrimi nazio ni b asat e sull’orie ntamento sessuale; Ri soluzio ne del Parl ame nto e uropeo del 13 marzo 2012 sulla p arità tra do nne e uomi ni nell’Unio ne e uropea, con cui il Parlame nto ha invitat o gli Stati me mbri ad abbando nare “defi ni zioni restrittive ” del co ncett o di famigli a allo scopo d i neg are p rotezio ne alle coppie o mosessuali, spinge ndo pe r l’adozi one di p roposte volte al mut uo rico noscimento delle unio ni omose ssuali “(…) al fine di garantire un t rattamento

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A ciò aggiungasi la forte presa di posizione della Corte EDU che ha di recente condannato l’Italia per uno stallo trentennale nell’adozione di una normativa attributiva di diritti alle coppie omosessuali mediante la regolamentazione delle unioni registrate e, prendendo atto dell’aumento del numero degli Stati membri che hanno apprestato tutela alle unioni omosessuali, ha esortato tutti gli Stati europei a riconoscere e regolamentare le c.d. unioni registrate, prive del requisito della diversità di sesso dei partners.27

2.2 Same Sex Marriage: tra riconoscimento e inesistenza

Gli Stati europei sono stati i primi, più di dieci anni fa, a dare riconoscimento ai matrimoni tra persone dello stesso sesso. Il “Same Sex Marriage” ha avuto da allora una rapidissima diffusione in una

l’imposi zione fiscale e la pre vide nza sociale, l a prote zione dei redditi dei nuclei familiari e l a t utela dei b ambini (…) ri affermare il principio di eg uale trattamento se nza di stinzione di religione , cre do, disabilità, età o orientame nto se ss uale (…)”; Ri soluzio ne del

Parl ame nto e uropeo del 12 marzo 2015 sulla rel azio ne annual e sui diritti umani e la de mocrazia nel mo ndo nel 2013 e sulla politica dell’Unio ne e uropea i n mate ria, in cui ha accolto “(…) positivamente

l’adozio ne , nel gi ug no 2013 , degli o rient amenti dell’Unio ne per la promozio ne e la t utel a dell’ese rci zio di tut ti i diritti umani d a p arte di lesbi che , gay, bi sessuali , transgend er e i nterse ssuali (LGBT)

(…)”, p rende ndo al tresì atto “(…) d ella legalizzazio ne del

matrimo nio o delle uni oni civili tra persone dello stesso se sso in un numero crescente di paesi nel mondo , att ualme nte dici assette (…)”

e incoraggi ando “(…) le istit uzio ni e gli Stati memb ri dell’UE a

contrib uire ulteriormente alla rifle ssio ne sul ri cono scime nto del matrimo nio o delle unioni civili t ra perso ne dello ste sso se sso i n quanto que stione poli tica, so ciale e di diritt i umani e civili ”.

27 _{Corte e urope a dei di ritti dell’uomo , sente nza del 21 l uglio 201 5 e}

definiti va del 21 otto bre 2015 , Oli ari e altri c. Italia , nn°18766/11 e 36030/11.