FECONDAZIONE ETEROLOGA
Come abbiamo potuto constatare, il diritto del figlio a conoscere le proprie origini nasce e si consolida nell’ambito della fattispecie dell’adozione. Ma nel corso del tempo, ci si è chiesti se questo “interesse vitale” dovesse essere riconosciuto a tutti coloro per i quali si è determinata una scissione tra la filiazione biologica e quella sociale: non più e non solo un diritto riconosciuto in capo all’adottato, bensì anche al figlio abbandonato che non conosca l’identità dell’altro genitore e al figlio concepito mediante procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
È opportuno evidenziare, ancora una volta, che le due fattispecie in esame (adozione e fecondazione eterologa) non sono perfettamente sovrapponibili160. Come abbiamo avuto modo di precisare nel corso della trattazione, si tratta di due situazioni che presentano sì delle somiglianze, ma anche delle importanti differenze che non possono essere trascurate. L’adottato è un soggetto che ha subito il trauma dell’abbandono da parte dei propri genitori biologici: in questo frangente, abbiamo che il diritto di conoscere le proprie origini arriva a coinvolgere una pluralità di soggetti (i genitori adottivi, i genitori
160 A riguardo, vedi C. Castronovo, Fecondazione eterologa: il passo (falso) della
Corte Costituzionale, in Europa e diritto privato, fasc. 3, 2014; A. Nicolussi, Fecondazione eterologa e diritto di conoscere le proprie origini. Per un’analisi giuridica di una possibilità tecnica, in Rivista AIC, n. 1/2012
123 biologici, le famiglie di queste persone, nonché lo stesso adottato) il cui diritto al “segreto” è destinato inevitabilmente a scontrarsi con il diritto a “sapere” dell’adottato. L’adottato, peraltro, ha spesso vissuto una parte della propria vita con i genitori biologici ed è stato da questi separato in seguito a procedimenti non raramente litigiosi. La situazione del donatore dei gameti, invece, è assai diversa rispetto a quella del genitore biologico (nel caso dell’adozione), in quanto egli, attraverso il gesto altruistico della donazione, realizza il desiderio di due individui di divenire genitori: qui, infatti, non si realizza una situazione di abbandono161. Peraltro, questa differenza di fondo presente tra le due fattispecie ha portato la dottrina a svolgere considerazioni diverse con riguardo all’opportunità o meno di incoraggiare la ricerca delle proprie origini da parte del soggetto titolare di tale diritto. Secondo alcuni autori, le considerazioni appena svolte dovrebbero giustificare un diritto alla conoscenza dell’identità dei genitori biologici solo nell’adozione, mentre tale ricerca dovrebbe essere scoraggiata nella procreazione assistita eterologa162: ciò in quanto nell’eterologa il nato è stato partorito dalla propria madre sociale ed è stato fortemente voluto dalla coppia che ha richiesto l’accesso a tale tecnica, mentre il donatore ha volutamente concesso i propri gameti, consapevole che il bambino eventualmente nato sarebbe stato figlio di altri. Altre voci, invece, ritengono di poter giungere ad una conclusione opposta partendo dalle medesime premesse: mentre nell’adozione un contatto con la famiglia d’origine potrebbe riaprire antiche ferite, nel caso della procreazione assistita di tipo eterologo non sussisterebbero simili circostanze, dunque non sarebbe necessario predisporre particolari cautele163.
161 M. G. Stanzione, Op. cit., pagg. 15 e ss.
162 L. D’Avack, Il diritto alle proprie origini tra segreto, anonimato e verità nella
PMA con donatori/trici di gameti, in Diritto di famiglia e delle persone, vol. 41, fasc.
2, 2012, pagg. 815 - 836
163 M. Casini, C. Casini, Il dibattito sulla PMA eterologa all’indomani della sentenza
costituzionale n. 162/2014. In particolare: il diritto a conoscere le proprie origini e l’”adozione per la nascita”, in Biolaw Journal, 2014, pagg. 135 - 155
124 La diversità tra adozione e procreazione assistita eterologa è riflessa anche dalla eterogeneità delle soluzioni adottate dai Paesi europei. Sul tema dell’adozione, abbiamo un ridotto gruppo di Stati dove non è possibile, per l’adottato, accedere alle informazioni sull’identità del genitore biologico (Austria, Principato di Monaco, Bulgaria, Russia e Macedonia), poi abbiamo un insieme di ordinamenti in cui è possibile accedere a tali dati una volta raggiunta una certa età (Germania, Croazia, Ungheria, Lettonia e Portogallo) oppure dove la possibilità di conoscere l’identità dei genitori biologici è sottoposta a valutazioni e autorizzazioni da parte dei giudici (Bulgaria, Estonia, Lituania, Svizzera, Spagna, Regno Unito e Irlanda). Con riguardo alla PMA eterologa, le soluzioni adottate dai vari Stati sono diverse tra loro. Uno dei primi Paesi che hanno garantito il diritto del figlio di conoscere le proprie origini è la Germania: la peculiarità della situazione tedesca sta nel fatto che tale Paese risulta tutt’oggi privo di una disciplina specifica relativa alla fecondazione eterologa. Di conseguenza, il diritto ad avere accesso all’identità del donatore è stato riconosciuto da parte della giurisprudenza. La legge a cui dobbiamo fare riferimento quando parliamo di fecondazione eterologa è quella relativa alla tutela degli embrioni, la c.d. Embryonenschutzgesetz164, dalla quale si ricava un divieto espresso di donazione di gameti femminili: la legge in questione, infatti, sanziona penalmente colui che trasferisce a una donna un ovulo altrui non fecondato oppure feconda artificialmente un ovulo senza il fine di provocare la gravidanza della donna dalla quale lo stesso proviene. Non dicendo niente con riguardo alla donazione di gameti maschili, questa si ritiene lecita. Particolarmente interessante con riguardo al diritto di conoscere le origini è la pronuncia della Corte Costituzionale federale (Bundesverfassungsgericht) del 31 gennaio
164 Gazzetta ufficiale federale, anno 1990, parte I, n. 69, pubblicato il 19/12/1990,
125 1989165: in questa decisione, il giudice costituzionale ha sottolineato come lo sviluppo dell’identità deve considerarsi strettamente connesso alla conoscenza dei fattori per essa costitutivi, tra i quali rientra certamente anche la propria ascendenza, la quale da un lato determina il patrimonio genetico del figlio, contribuendo in modo essenziale alla sua personalità, e dall’altro assume un ruolo chiave per la consapevolezza di sé e la determinazione della propria individualità. Va evidenziato, comunque, che già prima di questa sentenza sia la dottrina che la giurisprudenza maggioritarie ritenevano che esistesse un diritto a conoscere l’identità dei propri ascendenti, diritto costituzionalmente tutelato grazie al riferimento agli articoli 2, comma 1, (libero sviluppo della personalità) e 1, comma 1, (dignità umana) della Legge fondamentale tedesca. Di conseguenza, l’anonimato nella procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo doveva considerarsi costituzionalmente illegittimo.
Come abbiamo detto ad apertura del discorso, nonostante queste considerazioni effettuate da parte della dottrina e della giurisprudenza tedesche, il legislatore non ha mai ritenuto di dover intervenire con una legge ad hoc che disciplinasse in maniera specifica la materia in questione, lasciando che fossero le linee guida dei medici166 ad affrontare in maniera più specifica l’argomento: da queste si evince che il personale sanitario dovrà conservare, per almeno 30 anni, i dati concernenti le fecondazioni eterologhe effettuate, compresa l’identità del donatore, inoltre dovrà informare sia il donatore che i futuri genitori sulle possibili conseguenze legali e farsi autorizzare a fornire al nato i dati del donatore nel caso di una relativa richiesta volta ad ottenere le informazioni sulla propria origine.
165 BVerfGE 79, 256 ss. del 31 gennaio 1989. Si tratta di una sentenza concernente la
contestazione della legittimità del figlio che, per opinione maggioritaria, può considerarsi applicabile anche al caso della procreazione assistita eterologa.
166 DEUTSCHE BUNDESÄRZTEKAMMER, (Muster-)Richtlinie zur Durchführung
126 Una situazione simile a quella tedesca è quella riguardante la Svizzera: anche qui il diritto a conoscere le origini ha una portata di diritto costituzionale, in quanto la Costituzione federale, all’articolo 119, dispone che la Confederazione, nell’ambito dell’impiego del patrimonio germinale e genetico umano, provvede a tutelare la dignità umana, la personalità e la famiglia; nel fare ciò, essa deve attenersi, in particolare, ad una serie di principi di cui il medesimo articolo fornisce un elenco e, tra questi, alla lettera g) figura il principio secondo cui “ognuno ha accesso ai suoi dati genetici”. È da notare che in Svizzera non è stato necessario un intervento da parte della Corte Costituzionale al fine di dare valore costituzionale al diritto a conoscere le origini (cosa che, invece, è stata necessaria in Germania), in quanto la Costituzione svizzera ne parla espressamente. Tuttavia, è da evidenziarsi una importante differenza tra la situazione tedesca e quella svizzera: mentre in Germania manca una legge ad hoc che disciplini la materia dell’eterologa, in Svizzera è stata approvata, il 18 dicembre del 1998, la Legge federale concernente la procreazione medicalmente assistita167. Ai fini dell’argomento che stiamo analizzando, sono interessanti gli articoli 18, 24 e 27 della presente legge. L’articolo 18 prevede che il donatore debba venire informato riguardo al diritto del nascituro di consultare i documenti relativi alla donazione, mentre l’articolo 24 indica quali sono le informazioni relative al donatore che devono essere registrate: tra di esse troviamo i dati anagrafici identificativi della persona donatrice (tra cui nome e cognome, domicilio e così via), elementi che ne consentano una descrizione delle caratteristiche fisiche, nonché informazioni relative alle risultanze dei test medici effettuati al fine di consentire al soggetto in questione di effettuare la donazione. L’articolo 27, invece, disciplina le modalità di accesso a tali informazioni, prendendo come momento spartiacque il compimento della maggiore età: prima dei 18 anni, infatti, il soggetto potrà accedere
127 alle informazioni di cui all’articolo 24 solo nel caso in cui abbia un interesse degno, mentre dopo aver raggiunto la maggiore età sarà per lui possibile chiedere che gli vengano comunicate le caratteristiche fisiche del donatore nonché le sue generalità. È interessante notare come la disposizione in esame costituisca il tentativo di conciliare il diritto del nato a conoscere la propria ascendenza con gli interessi del donatore e della sua famiglia: infatti, prima di rivelare le informazioni relative al donatore, l’ufficio a ciò incaricato dovrà avvisare il prima possibile il donatore stesso; quest’ultimo avrà la possibilità di rifiutare un contatto personale con il soggetto richiedente l’accesso alle informazioni. In caso di rifiuto, il nato verrà informato di ciò e verrà “reso attento ai diritti della personalità del donatore e ai diritti di protezione della sua famiglia”. Ma il diritto che, alla fine, avrà la possibilità di prevalere sull’altro sarà quello del soggetto a conoscere le origini: in caso di richiesta insistita da parte del nato, infatti, l’ufficio è tenuto a fornirgli le informazioni identificative riguardanti il donatore. Peraltro si tratta di un meccanismo che si applica anche alle donazioni di gameti effettuate prima dell’entrata in vigore della legge, cosa che si evince dall’articolo 41 della Legge federale, secondo cui si applica in via analogica l’articolo 27 della medesima legge.
6.1. (SEGUE) IL DIRITTO A CONOSCERE LE ORIGINI COME DIRITTO NON ASSOLUTO: IL CASO FRANCESE
Come abbiamo visto nel capitolo 2, la Francia ha predisposto un sistema a favore dell’anonimato del donatore dei gameti: le informazioni relative ai genitori genetici non devono essere rivelate al figlio nato mediante tali tecniche, tranne nel caso in cui vi sia una “necessità terapeutica”. In questo caso, le informazioni non identificative necessarie per
128 predisporre un piano di cure potranno essere rivelate ai medici (ma non direttamente al figlio)168.
Coloro che ritengono il diritto a conoscere le origini come un diritto assoluto evidenziano come questo tipo di conoscenza rappresenti un “fattore essenziale” di svolgimento della propria personalità e del proprio diritto all’identità personale169. A sostegno di questa tesi si è
soliti richiamare le fonti di diritto internazionale che abbiamo citato nel corso del capitolo, cioè l’articolo 7 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e l’articolo 30 della Convenzione dell’Aja. Tuttavia, la normativa francese non sembrerebbe in contrasto con tali disposizioni170. La locuzione “nella misura del possibile” contenuta nel testo dell’articolo 7 della Convenzione di New York, infatti, sembrerebbe richiamare non soltanto la sfera materiale, ma anche quella giuridica. L’argomento che ci porta a ritenere ciò è proprio la stessa Convenzione dell’Aja: il testo obbliga le autorità competenti dello Stato di origine del bambino a conservare le informazioni sulle sue origini, tuttavia all’articolo 30 si afferma che le autorità in questione non devono assicurare al bambino e ai suoi rappresentanti legali l’accesso a queste informazioni “se non nella misura permessa dalla legge dello Stato”. Sapendo che la Convenzione dell’Aja afferma nel preambolo la sua fedeltà ai principi sanciti dalla Convenzione di New York, sembra che possiamo dedurre che la “possibilità” a cui fa riferimento l’articolo 7 della Convenzione sui diritti del fanciullo sia non solo materiale, ma anche giuridica (dunque: la norma non osta alla possibilità di introdurre limiti giuridici giustificati a tale diritto).
Il diritto alla conoscenza delle origini è destinato a scontrarsi con altri interessi che non possono essere completamente limitati: l’interesse della coppia che ha avuto accesso all’eterologa, la quale non vuole
168 C. Bontemps di Sturco, in P. Passaglia (a cura di) La fecondazione eterologa,
2011, disponibile sul sito www.cortecostituzionale.it
169 L. Trucco, Op. cit.
170 D. Gutmann, Le sentiment d’identité: étude de droit des personnes et de la
129 vivere “all’ombra” della figura del donatore di gameti; nonché l’interesse dello stesso donatore, il quale non ha mai avuto l’intenzione di allevare il figlio e non ha mai pensato ad un progetto di genitorialità171.
6.2. (SEGUE) UNA QUESTIONE IN EVOLUZIONE: IL CASO SVEDESE
Mentre la regola dell’anonimato del donatore di gameti continua ad operare in alcuni Paesi europei (come la Francia), in altri tale principio ha subito un ridimensionamento grazie all’introduzione di meccanismi che danno la possibilità ai nati da eterologa di accedere alle informazioni relative ai genitori genetici.
Il caso Svedese è esemplare in tal senso: si tratta del primo Paese a livello mondiale ad aver riconosciuto il diritto a conoscere le origini ai soggetti nati da eterologa. Il 18 marzo 1985, il Parlamento svedese ha approvato la legge relativa all’inseminazione artificiale (Swedish Law of Artificial Insemination 1985, n. 1140/1984), la quale attribuisce al figlio nato da eterologa il diritto a ricevere le informazioni identificative del donatore una volta raggiunta una “sufficiente maturità”172. Prima del 1985, la documentazione medica riguardante le informazioni sull’identità dei donatori di gameti veniva distrutta, per cui era impossibile identificare questi soggetti; inoltre, si consigliava ai genitori che avevano avuto accesso all’eterologa di non rivelare ai figli il fatto di esser stati concepiti mediante tale tecnica173. La nuova legislazione, invece, stabilisce che il figlio nato da eterologa, se lo desidera, ha il diritto di essere informato sulle proprie origini e di conoscere i dettagli
171 D. Gutmann, Op. cit.
172 A. Lalos, K. Daniels, C. Gottlieb, O. Lalos, Recruitment and motivation of semen
providers in Sweden, in Human Reproduction, 2003, vol. 18, n. 1, pagg. 212 e ss.
173 C. Gottlieb, O. Lalos, F. Lindblad, Disclosure of donor insemination to the child:
the impact of Swedish legislation on couples’ attitudes, in Human Reproduction,
130 relativi alla figura del donatore. Si tratta di un diritto non condizionato, in quanto è stato concepito esclusivamente nell’interesse dei figli174. Ciò
si evince anche dal fatto che né i genitori che hanno avuto accesso all’eterologa né i donatori di gameti hanno la possibilità di accedere alle informazioni relative al soggetto nato mediante procreazione artificiale. La “sufficiente maturità” a cui si fa riferimento nella legislazione svedese non ha una definizione ben precisa: tuttavia, nelle istruzioni formali175 predisposte da parte del National Board of Health and Welfare (agenzia governativa svedese istituita presso il Ministero della salute e degli affari sociali) è stato evidenziato che tale maturità si raggiunge ad un’età compresa tra i 17 e i 18 anni; in ogni caso, specialisti del settore e servizi medici e ospedalieri dovranno valutare la maturità raggiunta da parte del figlio176.
La legge svedese non indica quale sia il soggetto competente a fornire concretamente al figlio nato da eterologa le informazioni richieste; tuttavia, nei lavori preparatori che hanno portato alla stesura del testo di legge è stata sottolineata l’importanza di un atteggiamento di apertura che deve essere assunto da parte dei genitori, i quali dovrebbero essere considerati i soggetti più idonei a rivelare tali dati177.
La principale preoccupazione relativa all’approvazione di questa disciplina riguardava l’impatto che questa avrebbe avuto sull’attività di donazione: si temeva che, venendo meno l’anonimato, i donatori di gameti sarebbero divenuti maggiormente restii a donare la propria materia biologica178. Tuttavia, ciò non è accaduto, anzi, nel periodo
174 K. Kipouridou, M. Milapidou, The choice of the system of disclosure of identity of
reproductive material donors in Sweden – Application in practice, in Culture and Research, 2016, vol. 5, pagg. 55 - 62
175 SOSFS, 1987, disponibile sul sito dell’Agenzia www.socialstyrelsen.se 176 K. Kipouridou, M. Milapidou, Op. cit.
177 A. Lalos, C. Gottlieb, O. Lalos, Legislated right for donor-insemination children
to know their genetic origin: a study of parental thinking, in Human Reproduction,
2007, vol. 22, n. 6, pagg. 1759 e ss.
178 Si tratta di una preoccupazione diffusa in generale e che viene in considerazione
quando si discute riguardo all’opportunità di superare l’anonimato: L. Trucco, Op. cit., pag. 180
131 successivo all’introduzione della legge si è registrato un aumento del numero di donatori di gameti: questo ci permette di affermare che la possibilità di un futuro contatto con il soggetto nato da fecondazione eterologa non ha avuto un impatto negativo sulla disponibilità di gameti179.
7. IL PARALLELISMO EFFETTUATO DALLA CONSULTA