risultato nella recente giurisprudenza di legittimità
I. 1.6 Il danno da perdita di chances nella medicina diagnostica
“[...] in una situazione in cui è certo che il medico ha dato alla patologia sottopostagli una risposta errata o in ogni caso inadeguata, è possibile affermare che, in presenza di fattori di rischio, detta carenza (che integra l'inadempimento della prestazione sanitaria) aggrava la possibilità che l'esito negativo si produca. Non è possibile affermare che l'evento si sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha perso, per effetto di detto inadempimento delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta”.70
Così si esprime il Consesso di legittimità in una pronuncia di estrema rilevanza adottata nel 2004 sull'annosa questione del danno da perdita di chances di guarigione o di sopravvivenza, operando in questo modo un allineamento rispetto
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Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it., 2007, 1, 3025.
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Cass., 4 marzo 2004, n. 4400, in Foro it., 2004, 1, 1403 alla quale si deve la prima estensione della rilevanza da perdita di chances all'ambito di danno alla persona conseguente a responsabilità medica.
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27 alla giurisprudenza d'oltralpe71. La decisione in esame ha riguardato la possibilità di configurare, in capo ad un ente ospedaliero, la responsabilità per la morte di una persona, a cui non era stata prontamente diagnosticata dal personale del pronto soccorso la patologia mortale che l'avrebbe colpita, nella fattispecie un aneurisma. Proprio a causa di questa mancata tempestiva diagnosi era stato impedito il trasferimento presso una struttura attrezzata a porre in essere un intervento cardiologico, che da un punto di vista probabilistico avrebbe potuto salvare la vita del paziente.
Ma procediamo con ordine. Pare opportuno anzitutto chiarire cosa debba intendersi per chance in ambito giuridico; ed è alla giurisprudenza che ci si deve riferire. Letteralmente da rendersi come “fortuna, sorte”, la chance è ormai unanimemente concepita come “concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato”72 ovviamente da qualificarsi come risultato utile. La perdita di chances si sostanzierebbe dunque per il paziente nella perdita di una reale opportunità di guarigione o comunque di conseguire ogni altro risultato favorevole o utile73. Insomma, oggi, dopo la nota pronuncia n. 500/1999 delle Sezioni unite civili, che per prima consente di annoverare la perdita di chances tra le posizioni incondizionatamente meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento, il sistema civile riconosce e garantisce non solo il risultato, ma anche l'aspettativa di risultato che corrisponderebbe proprio alla chance di sopravvivenza, 74 dovendosi intendere l'aspettativa di guarigione da parte del
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La perdita di chances infatti è un aspetto del danno alla persona che viene elaborato dalla giurisprudenza francese nel corso del Novecento. La decisione che introduce, per la prima volta, la figura del danno da perdita di chance nell'ordinamento in parola è Req., 17 luglio 1889, in Sirey, 1891, I, 1841 laddove si ammette la piena risarcibilità della “perte d'une chance de survie”.
72
In questo senso si esprime la Cassazione proprio in occasione della pronuncia n. 4400/2004.
73
Si confronti la definizione data al concetto di perdita di chance dall'ordinamento italiano con quella della giurisprudenza francese: “ Le médecin qui manque à son obligation d'éclairer son patient […] prive seulement l'intéressé d'une chance d'echapper[...] au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles résultant de ladite opération”, Civ. 1re, 7 Febbraio 1990 in D., 1991, 183 con
nota di PENNEAU J.
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Quello in esame è un concetto che ha una connotazione giuridica piuttosto complessa in quanto il danno da perdita di chances configura un tipo di danno che può riguardare situazioni diverse, come ad esempio l'ambito lavorativo, e che, pur presentandosi come
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28 paziente come “bene, e cioè come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute”75.
La Cassazione ha tenuto, infatti, a precisare che la perdita di chances non può essere equiparata alla mera aspettativa di fatto che, come tale, non sarebbe fonte di risarcimento:
“La chance [...] non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a se stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita della possibilità consistente di conseguire risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto ed attuale (ex pluribus Cass. 10 novembre 1998 n. 11340, 15 marzo 1996 n. 2167, 19 dicembre 1985 n. 65Giugno)”76.
La Suprema Corte prosegue dichiarando espressamente che ci si trova dinanzi ad un danno dotato di propria consistenza e fisionomia, distinto da quello che segue al mancato raggiungimento del risultato sperato e che quindi la relativa domanda di perdita di chances è ontologicamente diversa da quella di risarcimento del danno per non aver ottenuto il risultato ambito. Sennonché in questo caso l'accertamento probabilistico attiene alla fase di individuazione del nesso causale
danno patrimoniale conserva degli aspetti non patrimoniali. Cfr. sul tema l'analisi svolta da CHINDEMI D. Il “Nuovo” danno patrimoniale, in Resp. Civ. Prev., 2006 1, 378; Id., Il Risarcimento del danno non patrimoniale nel nuovo codice delle Assicurazioni: risarcimento o indennizzo, in Resp. civ. prev., 2006 2, 549. La dimostrazione dell’ampiezza di applicazioni possibili di un tale concetto si trae da un caso portato, recentemente, all’attenzione del Tribunale di Bologna, il quale ha sancito il diritto al risarcimento per la perdita di chance in favore di una studentessa della Facoltà di Lettere, che si era vista attribuire un voto di laurea non conforme alla media degli esami accademici. Nella specie la studentessa si era presentata alla commissione esaminatrice di laurea con una media curriculare di 109,5 e le era stato attribuito un voto finale pari 90/110. Dopo una serie di ricorsi al TAR e di rivalutazioni della tesi di laurea, le veniva assegnato definitivamente il voto di 105/110. L’organo giudicante, dopo aver considerato che “il voto di laurea (…) costituisce l'antecedente logico, in termini di probabilità, del vantaggio economico finale rappresentato dall'insegnamento, in relazione all'affidamento, già ingenerato sulla base della media curriculare, di poter intraprendere quel tipo di percorso professionale” ha quantificato il risarcimento “nella somma di Lire 30.000.000, con riferimento al valore della moneta all'epoca dei fatti”, “tenuto conto della retribuzione annuale media che può conseguire un insegnante non di ruolo, del ritardo con cui l'attrice ha avuto la possibilità di intraprendere la carriera dell'insegnamento e dello svolgimento, in tale lasso di tempo, di altre attività lavorative”. Si veda la Sent. n. 240/2003, in Resp. civ. e prev., 2, 2003, 431 e ss., con nota di CACCIAGRANO.
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Cass., 16 ottobre 2007, n. 21619, in Danno e resp., 2008, 43 con nota di PUCELLA.
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29 mentre nell'altro, cioè nell'ipotesi di autonomo risarcimento da perdita di chances, attiene al momento della determinazione del danno. In sintesi, sempre secondo la decisione del 2004 n. 4400, nel primo caso le chances sostanziano il nesso causale, nel secondo sono l'oggetto della perdita e quindi del danno; il criterio probabilistico riveste qui un ruolo decisivo esclusivamente sotto il profilo della quantificazione77. Questo aspetto, non sempre di immediata evidenza, ma che è stato colto con sufficiente chiarezza dalla Corte di legittimità, è di grande momento. Infatti, è solo a condizione di tenere ben separata la suddetta distinzione che la perdita di chances può essere considerata come un danno certo, anche se non nel suo ammontare, consistente non in un lucro cessante, bensì in un danno emergente da perdita di una possibilità attuale e non di un futuro risultato. L'art. 1223 c.c. costituisce peraltro l'unico referente normativo del costrutto giurisprudenziale, avendo la norma accolto il principio della risarcibilità di qualsiasi pregiudizio, nella doppia forma di “danno emergente” o “lucro cessante” in quanto conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento o del ritardo del debitore. Trattandosi del ristoro della perdita della possibilità/opportunità di conseguire un determinato bene o risultato favorevole, esso avrà un'ampiezza evidentemente più contenuta di quella corrispondente al valore effettivo del bene o della prestazione mancati. Per quel che riguarda l'onere probatorio, sarà il danneggiato a dover dimostrare, essendo stata la perdita di chances inquadrata nell'ambito del danno emergente, quanto concreta fosse la possibilità del risultato utile del quale è stato privato dalla condotta inadempiente del sanitario, e dunque in sostanza la consistenza della chance. Solo nel caso in cui la stessa si presenti apprezzabile in termini probabilistici potrà procedersi al risarcimento del pregiudizio patito. Diversamente la domanda dovrà essere respinta. Al proposito:
“Secondo la giurisprudenza di questa Corte (...) il creditore che voglia ottenere, oltre al rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivati dalla perdita di chances (…) ha l'onere di provare, pure se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza
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30 immediata e diretta (Cass. Sez. lavoro, 20 giugno 2008, n. 16877; Cass. Sez III, 28 gennaio 2005, n. 1752)”78.
I principi richiamati sono stati applicati da numerose pronunce di giudici di merito in particolare in relazione a casi di ritardo diagnostico in ambito di patologia oncologica. A scopo esemplificativo si riporta brevemente un estratto del ragionamento argomentativo della Corte di appello di Milano, sez I civ., 2006 circa il calcolo probabilistico della perdita di chances di sopravvivenza. Nella fattispecie si trattava di una ritardata diagnosi di carcinoma squamocellulare in regione sublinguale;
“Il ritardo diagnostico ha drasticamente ridotto le possibilità favorevoli delle terapie successive(…) Infatti è certo che la dimensione del carcinoma alla lingua incide sensibilmente - come si è rilevato - sulla prognosi di sopravvivenza del malato di tumore; Considerata quindi la progressione stimata e tenuto conto della classificazione del carcinoma in sede operatoria come T2, era ragionevole presumere che un accertamento istologico più tempestivo avrebbe con ogni probabilità consentito di accertare la presenza del carcinoma in uno stadio che, con ogni probabilità, lo poteva collocare nella categoria del T1. In quella situazione più favorevole poteva stimarsi una probabilità di sopravvivenza elevata e (…) non sarebbe stato ingiustificato presumere che le probabilità di sopravvivenza potessero comunque collocarsi al di sopra della media del 50%”.
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