Obblighi di informazione e consenso informato

Molto è stato detto in tema di consenso informato60, al punto che oggi può dirsi consolidato l'orientamento giurisprudenziale formatosi in materia. In questa sede

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Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2008, 1, 455.

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In materia civile deve ricordarsi che, diversamente dall'ambito penalistico improntato sulla necessità di fornire la prova “oltre ogni ragionevole dubbio”, vige il diverso principio del “più probabile che non”, ovvero della prevalenza probabilistica, rispetto alla quasi certezza. Si veda al proposito Cass., 11 gennaio 2008, n. 576, in Il civilista, 2008, 11, 86, con nota di PULICE; nonché Cass., 16 Ottobre 2007, n. 21619, in Il civilista, 2008, 11, 86, con nota di PULICE; e la più recente Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, in Giust. civ. Mass., 2009, 5, 748.

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Sul punto BILANCETTI M., Il consenso informato: prospettive nuove di responsabilità medica, in Il danno risarcibile, II, Padova, 2004, 1005; COLOMBO C., Attività medica e consenso dell'avente diritto, Pavia, 1999, 43; NANNINI U., Il consenso al trattamento medico: presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania e Italia, Milano, 1989, 167; GERVASIO D., Il dovere di informazione, in AA.VV., La responsabilità sanitaria, Bologna, 2007, 67; SCALISI A., Professione medica: doveri, divieti e responsabilità, in Danno e resp., 2007, 965; PASQUINELLI E., Problemi attuali della responsabilità del medico, in Persona e danno, V, Milano, 2004, 4903; SANTOSUOSSO A., Il consenso informato: tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Milano, 1996, XV, 3; AGNINO F., Il consenso informato al trattamento medico chirurgico: profili penalistici e civilistici, Torino, 2006, 195; DI PILLA F., Consenso informato e diritto alla salute: atti del convegno di Perugia, Napoli, 2001; TOSCANO G., Informazione, consenso e responsabilità sanitaria, Milano, 2006, XVIII; GIUNTA F., Il consenso informato all'atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. e proc. Pen., 2001, 377; PRIMICERI L., Consenso informato: la responsabilità medica per omessa informazione, in Ragiusan 2006, 265-266, 164.

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23 se ne riportano esclusivamente i punti salienti relativi alla ratio dell'istituto in esame e alle caratteristiche della sua acquisizione da parte del medico.

Il consenso al trattamento espresso dal soggetto che ne è il destinatario costituisce il punto di partenza in tema di liceità della prestazione medico-sanitaria61. Dalla violazione del correlato obbligo di informazione da parte del Sanitario, pertanto, conseguono sia una responsabilità disciplinare che una vera e propria responsabilità medica penale e civile.

Il profilo peculiare relativo all'argomento in questione è rappresentato dalla necessità di un'informazione adeguata, che funga da premessa conoscitiva ineludibile affinché la manifestazione del consenso sia frutto di una scelta consapevole e meditata del paziente. Poiché tale informazione non può che provenire dal professionista, è evidente che la manifestazione del consenso è il risultato di una cooperazione tra l'operatore sanitario e lo stesso paziente62; si parla al proposito di alleanza terapeutica. Questo rapporto, che in passato vedeva il soggetto malato “affidarsi” al curante sino a delegare allo stesso tutte le scelte in ordine alle terapie volte a conseguire il risultato sperato63, è andato progressivamente perdendo il carattere eminentemente fiduciario che lo caratterizzava64. A causa di ciò, ed altresì in corrispondenza dell'esponenziale incremento del contenzioso in materia di responsabilità medica, la giurisprudenza è giunta ad affermare la imprescindibilità del consenso, effettivo e dunque informato, del paziente all'atto medico.

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Suggerisce la necessità di un ripensamento del consenso informato FIORI A., Medicina legale della responsabilità medica–nuovi profili, Giuffré, Milano, 2009, 57-154.

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Attività che la dottrina prevalente ha da tempo ricondotto all'adempimento dei cosiddetti doveri di protezione che gravano sul debitore della prestazione ( art. 1374 c.c.).

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Il rapporto così impostato veniva definito “Paternalismo medico”. In esso il medico tende ad assicurare che il paziente riceva le prestazioni che meglio garantiscano la sua salute ed il suo benessere. FIORI A., Medicina legale e della responsabilità medica, op. cit.

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Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it., 2007, 1, 3025, in cui si dice che “ Non è attribuibile al medico un generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell'ammalato che si troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza; appare, invece, aderente ai principi dell'ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive, queste, derivanti dall'abilitazione all'esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano, di regola, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi.

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24 In una pronuncia del 2007 la Cassazione Civile ha chiarito quale sia il fondamento normativo dell'obbligo di informazione gravante sul Sanitario e ha affermato che:

“ Il principio del consenso informato – il quale esprime una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e paziente, nel senso che detto rapporto appare fondato prima sui diritti del paziente e sulla sua libertà di autodeterminazione terapeutica che sui doveri del medico – ha un sicuro fondamento nelle norme della Costituzione [...] nella legislazione ordinaria [...] nella Convenzione del Consiglio d'Europa sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina [...] nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea [...]”65.

È stato inoltre sancito, nella medesima sede, che in assenza del consenso informato l'intervento del medico deve ritenersi illecito a tutti gli effetti, anche, ed è questo il profilo di maggior rilievo, qualora sia posto in essere nell'interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta, infatti, una forma di rispetto per la libertà dell'individuo ed un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi.

Chiarito dunque che il medico, ogniqualvolta debba compiere un qualsiasi atto curativo o diagnostico, deve rispettare l'obbligo di informazione nonché desistere dal compimento dell'atto de quo in presenza di un esplicito rifiuto del paziente capace di intendere e volere, non essendo consentito alcun trattamento contrario alla volontà del destinatario dello stesso (salvo il caso eccezionale di necessità e urgenza), si pone il problema di definire quale sia il contenuto effettivo di tale obbligo. La Corte Suprema ha sottolineato che solo un'informazione adeguata può rendere edotto il paziente e capace di determinarsi verso l'una o l'altra delle scelte possibili, manifestando la propria volontà eventualmente anche attraverso il rifiuto di sottoporsi ad un determinato trattamento66. In assenza di tale adeguatezza l'acquisizione del consenso si risolve in una mera attività burocratica. Detto ciò, ferma restando l'impossibilità di una rigida precostituzione dei criteri ai quali l'informazione dovrà improntarsi, variabili in funzione della peculiarità delle singole fattispecie, alcune caratteristiche comuni possono comunque essere

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Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it., 2007, 1, 3025.

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In tal senso si vedano anche Cass., 25 novembre 1994, n. 10014; e Cass., 30 luglio 2004, n. 14638, entrambe in Cod. civ. comm., Milano, 2009, 1593.

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25 delineate con riguardo alle condizioni personali del soggetto da informare e agli interventi diagnostico-terapeutici che si prospettano necessari.

Occorre, anzitutto, soffermarsi sul problema della disparità di conoscenze dei due soggetti che animano la relazione di alleanza terapeutica. Proprio con il fine di riacquistare un maggiore equilibrio nel rapporto in questione, è stato precisato che l'obbligo di informazione si concretizza per il medico nel dovere di rendere un'accurata analisi degli aspetti della malattia, delle finalità delle cure e delle alternative possibili affinché il paziente sia edotto e possa effettuare una scelta meditata e consapevole.

“Nell'ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell'intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi [...]. L'obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l'id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l'operatore sanitario deve contemperare l'esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento”67.

L'informazione che il medico dà al paziente deve risultare adeguata anche al livello intellettuale dell'interlocutore, tralasciando dettagli inerenti l'aspetto strettamente scientifico del trattamento sanitario, ma deve risultare sempre veritiera. Con ciò si vuole intendere che, sia in caso di prognosi fausta che infausta il paziente dovrà essere messo in condizione di conoscere le proprie reali condizioni di salute, in modo da potersi consapevolmente autodeterminare in ordine alle scelte inerenti alla stessa.

Inoltre, la giurisprudenza pone in evidenza come l'obbligo di informazione gravante in capo al medico sussista anche in relazione ai rischi specifici insiti in terapie alternative: in questi casi il paziente può determinarsi verso l'una o l'altra delle scelte possibili solo con l'ausilio tecnico-scientifico del Sanitario che gli permetterà di effettuare una valutazione cosciente dei relativi rischi e dei vantaggi corrispondenti68.

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Cass. 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it., 1997, 1, 771.

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26 Per concludere si vuole ricordare il contenuto del danno risarcibile nel caso di assenza del consenso informato. Ovviamente, il danno in parola deve sostanziarsi in un risultato peggiorativo della salute del paziente che risulti conseguenza proprio del trattamento eseguito in mancanza di consenso informato. Il bene giuridico leso, in queste ipotesi, secondo il consolidato orientamento della Corte Suprema, è ravvisabile nel diritto all'autodeterminazione del paziente, distinto da quello alla salute e all'integrità psico-fisica. Ciò dà ragione della irrilevanza della colpa del sanitario nella somministrazione della prestazione, la cui assenza non vale ad eliminare l'illiceità della condotta caratterizzatasi per la mancata assicurazione al paziente di un'informazione completa ed adeguata. Infatti :

“La correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell'illecito per violazione del consenso informato, essendo del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia del danno, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni”69.