La Loi Kouchner: dalla previsione di un'assicurazione obbligatoria all'istituzione di un peculiare modello di solidarietà

nazionale

L'intervento legislativo tanto agognato irrompe dunque sulla scena francese nel 2002. Si allude alla già menzionata legge Kouchner del 4 marzo “relative aux droits des malades et à la qualité du système de santè”, nonché alla successiva loi About188 del 30 dicembre dello stesso anno. Entrambe vanno a incidere profondamente sul preesistente assetto normativo del Codice della sanità pubblica avendo quale scopo precipuo quello di prevenire il rischio di una “dérive à l'américaine”189 del contenzioso medico, così come quello di bloccare il rialzo, fino a quel momento incessante, dei premi assicurativi che i professionisti erano chiamati a versare per coprire la loro responsabilità civile.

Il “cuore pulsante” della riforma deve individuarsi nel nuovo art. L. 1142-1, II

190

CSP, il quale, traendo ispirazione dall'evoluzione giurisprudenziale degli ultimi

187

Art. L. 1142-1, I CSP: “Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère”. Si ricordi che l'art. L. 1142-3 CSP precisa che esiste una terza eccezione al principio della colpa nell'ambito della ricerca biomedica.

188

Dal nome del presidente della Commissione “des affaires sociales” del Senato, M. Nicolas About. Si tratta, più precisamente della Legge n. 2002-1577 del 30 dicembre 2002.

189

Sul problema del contenzioso legato a casi di presunta malpractice negli U.S.A si vedano METZLOFF T.B., PEEPLES R.A., HARRIS C.T., Empirical Perspectives On Mediation And Malpractice, in Law and Contemporary problems, 1997, 60; MULDOON B., The Heart Of Conflict, G.P. Putnam's Sons, New York, 1996.

190

Art. L. 1142-1, II (art. 98 Loi n. 2002-303): “Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

79 anni, dispone ufficialmente che avranno diritto alla riparazione del danno patito, a titolo di solidarietà nazionale, tutti quei pregiudizi, sofferti dai pazienti, che: 1. non chiamino in causa la responsabilità professionale dell'operatore sanitario o dell'ente ospedaliero (nemmeno a titolo di responsabilità oggettiva); 2. siano direttamente imputabili ad un atto di prevenzione, diagnosi o cura191; 3. abbiano comportato delle conseguenze non comuni a carico dei pazienti avuto riguardo al loro stato di salute preesistente e alle prevedibili evoluzioni dello stesso;

4. presentino un carattere di gravità tale da implicare il superamento di una soglia determinata sulla base di un criterio oggettivo e di una serie di criteri soggettivi192.

Come si è già reso evidente, questa disposizione pone sostanzialmente fine alla divergenza creatasi in seno alla giurisprudenza sul trattamento che si sarebbe dovuto garantire ai soggetti rimasti offesi da un errore medico e riconosce a tutti, ricorrendone i presupposti, il diritto a ottenere un indennizzo degli eventi lesivi connessi all'alea terapeutica: così, diversamente dal passato, non sarà più possibile per i giudici addossare ai medici o alle strutture sanitarie la responsabilità per danni nel caso di alea terapeutica.

temporaire de travail.Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret”.

191

Secondo la dottrina gli actes de prévention sono quelli volti ad evitare la comparsa di fenomeni patologici (quindi ad esempio vi rientrano le vaccinazioni, la prestazione di certi médicaments); gli actes de diagnostic comprendono non solo la vera e propria diagnosi quale “processo intellettuale” compiuto dal medico grazie al suo bagaglio conoscitivo ed esperienziale, ma tutto l'insieme di tecniche complesse e talvolta pericolose che sottendono questo passo. La categoria degli actes de soins è più difficile da tracciare; la sua definizione dà luogo a numerose discussioni tra i sostenitori di una concezione restrittiva, per cui nella categoria in discussione non sono compresi che gli atti di natura terapeutica, e quelli di una concezione meno rigorosa che non limita la nozione di atti di cura ai soli atti terapeutici, ma la estende ad ogni altro atto realizzato da un operatore sanitario.

192

Il criterio oggettivo in base al quale un soggetto può accedere al meccanismo della solidarietà nazionale è rispettato ogniqualvolta l'errore medico abbia determinato un tasso d'incapacità permanente superiore al 24%. Questa soglia è stata fissata espressamente mediante decreto. Quanto ai criteri soggettivi si deve fare riferimento alla perdita delle capacità funzionali e all'impatto sulla vita personale e professionale che l'errore medico ha provocato, tenendo conto in particolare del tasso di invalidità permanente o della durata di inabilità temporanea al lavoro.

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

80 E' opportuno però fare un passo indietro e guardare all'intervento legislativo in esame in una prospettiva più articolata. La loi Kouchner n. 2002-303 introduce, nel libro primo della prima parte del code de la santé publique, il titolo IV rubricato “Réparation des conséquences des risques sanitaires”. Tale intervento costituisce, nel complesso, un'importante riforma che, oltre ad avere il pregio di chiarire i principi generali della responsabilità medica e prevedere un sistema di riparazione dei rischi sanitari basato sul miglioramento dell'accesso al meccanismo assicurativo, crea, e questo è il profilo di maggiore interesse ai fini della presente ricerca, un dispositivo di composizione delle controversie in via amichevole e d'indennizzo delle vittime degli incidenti medici.

Ma procediamo con ordine.

Si è già visto che il législateur afferma con vigore l'impossibilità di prescindere, salvo eccezioni espressamente codificate, dall'individuazione di una condotta colposa del professionista o dell'ente erogatore di servizi sanitari. Risulta difficile, a questo punto, non intendere la riaffermazione del principio della responsabilità per colpa quale contropartita al diritto riconosciuto alle vittime di errori medici non fautifs di essere indennizzate a titolo di solidarietà nazionale193.

Quanto al profilo della riparazione dei rischi, l'art. L. 1142-2 CSP introduce un'altra novità importante. Per i liberi professionisti, ivi compresi “les producteurs, exploitants et fournisseurs de produits de santé”, così come per le strutture menzionate dall'art. L. 1142-1, viene sancito l'obbligo di sottoscrivere un'assicurazione atta a “ les garantir pour leur résponsabilité civile ou administrative susceptible d'etre engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d'atteintes à la personne survenant dans le cadre de cette activité de prevention, de diagnostic ou de soins”. Rompendo con il passato, quando l'assicurazione era semplicemente facoltativa per gli operatori sanitari (a meno che non esercitassero la loro attività all'interno di società civili professionali), il legislatore, finalmente, prospetta maggiori garanzie per i soggetti rimasti offesi da incidenti medici. Questa disposizione normativa non ha però raccolto il consenso delle compagnie assicuratrici, chiamate a offrire un ristoro, pur in assenza di una

193

DUVAL-ARNOULD D., Indemnisation au titre de la solidarité nationale. Accident ou faute médicale ? Point de jurisprudence, in JCP, 2007, I, 165.

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

81 condotta colposa, ogniqualvolta vi fossero dei danni causati da un défaut d'un produit de santé, nonché quelli prodotti dall'insorgere di un'infezione nosocomiale194. Così, per placare le inquietudini degli assicuratori, la loi About del 30 dicembre n. 2002-1577 ha introdotto una modifica nel Codice della sanità pubblica in base alla quale la riparazione dei danni da infezioni nosocomiali, anche in presenza di un profilo di responsabilità dell'ente, sarebbe stata spartita, sulla base di criteri predeterminati, tra gli assicuratori e il meccanismo della solidarietà nazionale195. Nello stesso momento si è voluto alleggerire ulteriormente l'onere gravante sulle imprese assicuratrici restituendo al regime della faute la riparazione degli eventi lesivi connessi a infezioni ospedaliere insorte in seguito ad un atto medico eseguito da un singolo professionista196. Nel caso in cui l'obbligo di assicurazione non venga assolto dalla struttura o dall'operatore sanitario, si conferma, nel disposto dell'art. L. 1142-2 CSP, la possibilità di comminare vere e proprie sanzioni disciplinari197. Ancora si noti come, con la legge del 4 marzo n. 2002-303, non solo venga sancita l'obbligatorietà dell'assicurazione ai fini dell'esercizio della professione sanitaria, ma come al contempo sia altresì rispettato il principio dell'integralità della riparazione dell'evento lesivo subito, ferma restando la possibilità, per i contratti di assicurazione, di stabilire dei tetti massimi di garanzia. Va comunque precisato

194

Salvo che, come si è già detto, la struttura ospedaliera non fornisse la prova liberatoria dell'intervento, nella catena causale, di una cause etrangère. In questa ipotesi, infatti, sarebbe spettato al meccanismo di solidarietà nazionale il compito di indennizzare la vittima delle lesioni.

195

Art. L. 1142-1-1 CSP introdotto dalla legge About del 30 Dicembre 2002: “[...] ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : 1º Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes [...] correspondant à un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % [...] ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales; 2º Les dommages résultant de l'intervention, en cas de circonstances exceptionnelles, d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme en dehors du champ de son activité de prévention, de diagnostic ou de soins”.

196

Non sarà infatti operativa, in questa ipotesi, la presunzione di responsabilità che ex lege grava sulle strutture e gli organismi sanitari. Affinché la compagnia assicuratrice sia tenuta a indennizzare il paziente leso sarà perciò sempre necessario che quest'ultimo, chiamando in causa la responsabilità professionale del singolo medico, ne provi la colpa.

197

Art. L. 1142-2 CSP: “En cas de manquement à l'obligation d'assurance prévue au présent article, l'instance disciplinaire compétente peut prononcer des sanctions disciplinaires”.

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

82 che esiste una “via di fuga” alla previsione dell'art. L. 1142-2 CSP198: le strutture sanitarie pubbliche, infatti, potranno esimersi dall'obbligo di sottoscrivere un contratto assicurativo nel caso in cui dispongano di risorse finanziarie tali da consentirgli di indennizzare eventuali danni occorsi presso di loro in misura equivalente a quella che sarebbe risultata se il contratto suddetto fosse stato stipulato199. La deroga è concessa con decreto dal Ministro della sanità.

Veniamo ora al profilo di maggior momento, ovvero quello inerente all'istituzione di un dispositivo di composizione amichevole delle controversie finalizzato all'indennizzo delle vittime di errori medici. Con la loi Kouchner, il legislatore si è mostrato sensibile alle rivendicazioni dei soggetti offesi, soprattutto a quelle inerenti al costo e alle tempistiche delle procedure giurisdizionali. Ha perciò ideato e regolamentato un meccanismo di composizione amichevole della lite per il caso in cui la stessa derivi da accidents medicaux, affections iatrogènes o infections nosocomiales200, come per ogni altra ipotesi in cui il contenzioso insorga, a vario titolo, tra utenti del sistema sanitario, da un lato, e professionisti, organismi, strutture sanitarie o produttori di materiali sanitari, dall'altro. Tutto ciò nell'ottica di semplificare ed accelerare le procedure di indennizzo: per ottenere il ristoro dei danni sofferti in tempi che, si stima, non dovrebbero superare l'anno, i pazienti, oggi, possono così scegliere di percorrere una via alternativa al processo rivolgendosi a degli Organismi specificamente istituiti a questo scopo .

Essi sono: a) Le Commissions Régionales de Conciliation et d'Indemnisation; b) L'Office National d'indemnisation des accidens médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales; c) La Commission nationale des accidens médicaux.

Si vogliono riportare, in questa sede, alcune delle riflessioni, poste in epigrafe al progetto di legge n. 3258 del 2001 relatif aux droits des malades et à la qualité du

198

Loi n. 2002-1577 del 30 Dicembre 2002, art. 1, II, 3; su questa legge si veda BIGOT V. J., La Loi No 2002-1577 du 30 décembre 2002 sur l'assurance de responsabilité médicale. Une lueur d'espoir pour les « clauses réclamations », in JCP, 2003, I, 118.

199

Un esempio ben conosciuto è quello de l'Assistance publique des hôpitaux de Paris che gode di questa deroga.

200

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

83 système de santé 201, che hanno indotto alla creazione delle istituzioni in parola. La prima guardava all’opportunità di istituire degli Organismi che si preoccupassero di individuare dei principi generali in grado di consacrare la colpa quale criterio esclusivo sul quale fondare la responsabilità medica, nonché di sancire l'esistenza di un diritto alla riparazione dell'alea terapeutica e quindi dei danni non fautifs. Così facendo il compito di ristorare gli eventi lesivi per i quali era ravvisabile un qualche profilo colposo (soggettivo piuttosto che oggettivo) sarebbe spettato alle compagnie assicuratrici, mentre le conseguenze avverse dell'alea terapeutica sarebbero state poste a carico del meccanismo della solidarietà nazionale.

La seconda ragione era quella di “créer une procédure non contentieuse pour régler à l'amiable les cas d'accidents médicaux”. Le Commissioni regionali di conciliazione e d'indennizzo sono state perciò istituite per assolvere l’importante compito di favorire la composizione amichevole delle controversie mediche evitando alle parti il più complesso e meno celere meccanismo giudiziale. Le stesse inoltre sono state pensate per svolgere una funzione di vero e proprio filtro delle liti procedendo all'identificazione e alla distinzione concreta dei casi suscettibili di essere indennizzati sulla base della colpa, da quelli che avrebbero dovuto essere rimessi alla solidarietà nazionale.

Ancora, si richiamava la necessità di precisare le modalità d'indennizzo, riservando la possibilità di accedere alla composizione amichevole solamente alle vertenze aventi ad oggetto errori medici tali da provocare danni di una certa gravità.

Viste brevemente le ragioni fondanti di queste Istituzioni, pare doveroso soffermarsi ora a descriverle nel dettaglio, onde potere, in un momento successivo, analizzare con sguardo più penetrante gli effetti che il nuovo D.lgs n. 28/2010 recante disposizioni in materia di mediazione finalizzata alla

201

E' possibile prendere visione del progetto di legge n. 3258 del 2001 relatif aux droits des malades et à la qualité du système de santé, al link www.assemblee- nationale.fr/11/projets/pl3258.asp Per una ricognizione dei motivi di cui si tratta, si veda anche THOUVENIN D., Le Lien Entre Un Avis De CRCI Et La Proposition D'indemnisation, in D., 2006, 2140.

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

84 conciliazione delle controversie civili e commerciali, è suscettibile di produrre nell'ordinamento italiano nel particolare ambito della responsabilità medica.

II.2.2.1

Le

Commissions

Régionales

de

Conciliation

et

d'Indemnisation

Le Commissioni Regionali di Conciliazione e d'Indennizzo (d'ora in avanti CRCI), in qualità di Organismi privi di personalità giuridica ed esclusivamente dipendenti dall'Office National d'indemnisation des accidens médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) per quello che concerne le risorse finanziare, umane e logistiche202, rappresentano il pilastro portante del nuovo sistema francese di indennizzo dei danni causati da errori medici: nel loro complesso costituiscono, infatti, l'unico vero e proprio “guichet” presso il quale le vittime possono indirizzare i loro reclami.

La loi Kouchner del 4 marzo 2002 dà attuazione alle previsioni contenute nel progetto di legge n. 3258 del 2001 relatif aux droits des malades et à la qualité du système de santé e, introducendo nel codice della sanità i nuovi artt. L. 1142-5, L. 1142-6, L. 1142-7, L. 1142-8, dispone ufficialmente l'operatività delle Commissioni conciliative in esame. Esse attualmente sono 23 e sono istituite presso ogni regione dello Stato francese203.

Per quel che concerne la loro composizione l'art. L. 1142-6 CSP stabilisce che possono essere presiedute, senza che ciò implichi distinzione alcuna, da un giudice ordinario o amministrativo. Accanto al presidente devono poi figurare 20 membri che rappresentino le persone malate, gli utenti del sistema sanitario, l'ONIAM, nonché le compagnie assicuratrici; si richiede infine la presenza di

202

Benché siano presiedute da un magistrato, queste Commissioni non possono essere qualificate come organismi giurisdizionali né come autorità amministrative indipendenti. Un autore sostiene che non vi sia dubbio alcuno circa la natura amministrativa delle CRCI. DOMINIQUE M., L'indemnisation des victimes d'accidents médicaux comme politique publique, in D., 2006, 3021.

203

Deve tuttavia ricordarsi che ex art. L. 1142-5, con decreto del ministro della sanità e del ministro degli interni può essere istituita una commissione di conciliazione e indennizzo anche a livello interregionale che sia, dunque, competente per due o più regioni. Può prendesi visione dell'ubicazione e operatività attuale delle CRCI in rete: <<www.commissions-crci.fr/images/carte.gif>>.

This paper is published in the

Trento Law and Technology Research Group - Student Paper Series Electronic copy available at: http://eprints.biblio.unitn.it/archive/00002248/

85 soggetti che siano altamente qualificati nel settore della riparazione dei prejudices corporels204. In quest'ottica, secondo la legge, gli utenti non solo cooperano, a pieno diritto, al funzionamento del servizio sanitario, sia a titolo individuale sia attraverso lo strumento associativo205, ma sono altresì chiamati a partecipare direttamente alla gestione del sistema della responsabilità medica.

In aggiunta all'aspetto inerente alla composizione delle CRCI (la quale, come si è visto, è fortemente rappresentativa), ciò che attira l'attenzione del comparatista è la modalità attraverso la quale operano gli Organismi in parola.

Due sono, infatti, le funzioni principali che gli stessi sono chiamati ad espletare: una mission de conciliation206 e una mission de règlement amiable des litiges. Queste due mansioni benché distinte, perseguono il medesimo obiettivo che è quello di comporre, in via stragiudiziale, il rapporto medico-paziente consentendo un alleggerimento del carico di lavoro gravante sulla magistratura, da un lato, ed il miglioramento del rapporto fra chi impartisce le cure e chi le riceve, dall'altro; il meccanismo conciliativo e quello di composizione amichevole della controversia permettono, infatti, di tutelare sia il decoro e l'immagine del professionista, che la salute del cittadino, andando ad aumentare la soddisfazione di tutte le parti coinvolte nella querelle.

La Commissione Regionale, nel caso specifico, dovrà assolvere la funzione conciliativa quando il ricorrente non sia soddisfatto delle cure che gli sono state

204

Art. L.1142-6 CSP: “Les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales sont présidées par un magistrat de l'ordre administratif ou un magistrat de l'ordre judiciaire, en activité ou honoraire. Elles comprennent notamment des représentants des personnes malades et des usagers du système de santé, des professionnels de santé et des responsables d'établissements et services de santé, ainsi que des membres représentant l'office institué à l'article L. 1142-22 et les entreprises d'assurance”.

205

L'art. 1114-1 CSP prevede che le associazioni regolarmente registrate, che svolgono un'attività per il miglioramento della qualità del sistema sanitario e di presa in carico di malati possono essere oggetto di riconoscimento da parte dell'autorità amministrativa competente. Il riconoscimento è specialmente subordinato all'attività effettiva e pubblica dell'associazione in funzione della tutela dei diritti delle persone malate e degli utenti del servizio sanitario, come pure dell'opera di formazione e informazione che questa conduce, nonché alla sua rappresentatività ed indipendenza. Solo le associazioni regolarmente riconosciute possono rappresentare gli utenti.

206

La Commissione ha dunque ex art L. 1142-5, 2, CSP: “un role pédagogique