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2.2 Il Decreto Legislativo n

Il decreto legislativo n.175 del 19 agosto 2016, il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (T.U.), opera un riordino della previgente disciplina di settore attuando una specifica delega contenuta negli articoli 16 e 18 della legge 7 agosto 2015 n. 124 (di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, cd. Legge Madia). 64La normativa contiene inoltre le disposizioni integrative e correttive introdotte dal decreto legislativo n. 100 del 2017.

Il Testo unico nasce dalla scelta del Governo e del Parlamento di riportare ordine in un quadro normativo confuso e frammentario relativo alle società a partecipazione pubblica caratterizzato fin ora da una serie di interventi adottati in contesti storici diversi per perseguire finalità di volta in volta imposte da esigenze contingenti. Nella scrittura del decreto n. 175 il legislatore quindi ha cercato di riassumere in un quadro organico le numerose disposizioni finora vigenti in materia ridisegnandone la disciplina con la finalità di ridurre e razionalizzare il fenomeno delle società a partecipazione pubblica, ma anche con l’ obiettivo di: stabilire che il diritto delle società riguardi anche le società pubbliche, con le strette eccezioni previste dal Testo medesimo, semplificare i procedimenti amministrativi, riordinare gli apparati centrali dello Stato, riformare i servizi pubblici locali, ridurre la spesa pubblica e accrescerne complessivamente l’efficienza, .

64 La legge 7 agosto n.124 reca deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni

pubbliche al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori, nel rispetto dei principi e criteri direttivi stabiliti nell’art. 18 della medesima legge.

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Il Testo unico, va altresì specificato, si colloca in un contesto di profonda crisi economica che va affrontato, secondo gli economisti, con un rafforzamento istituzionale e un ammodernamento del sistema giuridico.65

Andremo brevemente ad illustrare il decreto nella sua complessità per poi soffermarci sull’articolo di nostro interesse (l’articolo 6).

Il Testo unico, è composto da 28 articoli e si articola in quattro tipologie di intervento:  Disposizioni introduttive recanti: l'indicazione dell'oggetto e dell'ambito di applicazione

del T.U. (art. 1); la formulazione delle definizioni (art. 2); l’individuazione dei tipi di società in cui è ammessa la partecipazione pubblica (art. 3). 66L'individuazione delle tipologie di società è completata dagli artt. 16, 17 e 18, dedicati, rispettivamente, alle società in house, alle società miste pubblico-private, al procedimento di quotazione di società a controllo pubblico in mercati regolamentati. In particolare l’articolo 1, comma 1, definendo l'oggetto del Testo Unico, prevede che esso si applichi alla costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché all’acquisto, al mantenimento e alla gestione di partecipazioni, da parte di amministrazioni pubbliche67, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.

65 Harald Bonura e Angelo Rughetti, (2017) “L’impresa pubblica in Italia e i servizi per i cittadini.

Riflessioni su mercato, società pubbliche e pubblica amministrazione dopo la legge Madia,” Franco

Angeli.

66 L'articolo 3, al comma 1, individua i tipi di società in cui è ammessa la partecipazione pubblica: società,

anche consortili, costituite in forma di società per azioni e di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa.

67 Le amministrazioni pubbliche sono da intendersi quelle ai sensi dell'art. 1, comma 2, del decreto

legislativo n. 165 del 2001: "Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello

Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI. “Ma anche

I loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità di sistema portuale.

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 Disposizioni volte a stabilire condizioni e limiti delle partecipazioni pubbliche, nonché a ridefinire le regole per la costituzione di società o per l'assunzione o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche, e di alienazione di partecipazioni pubbliche (artt. da 4 a 10);

 Disposizioni in materia di organi di amministrazione e di controllo delle società a controllo pubblico, con riferimento ai seguenti profili: governance societaria, requisiti dei componenti degli organi di amministrazione e compensi dei membri degli organi sociali (art. 11); regime di responsabilità dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti (art. 12); regime di controllo, con riguardo all'attivazione del controllo giudiziario (art. 13), alla prevenzione della crisi di impresa (art. 14), al controllo e monitoraggio da parte del Ministero dell'economia e delle finanze (art. 15);

 Disposizioni volte a incentivare l'economicità e l'efficienza mediante l'introduzione di procedure di razionalizzazione periodica e di revisione straordinaria (artt. 20 e 24), di gestione del personale (artt. 19 e 25), di specifiche norme finanziarie per le partecipate degli enti locali (art. 21) e di promozione della trasparenza (art. 22).

Vi sono infine le norme transitorie e quelle di coordinamento con la legislazione vigente (artt. 26 e 27), la clausola di salvaguardia per le regioni a statuto speciale e le disposizioni abrogative (artt. 23 e 28).

La disciplina del TU ha dato vita a quello che può definirsi un “diritto speciale” delle società a partecipazione pubblica, e in particolare delle società a controllo pubblico e delle società in house; le quali appunto costituiscono l’ambito di applicazione oggettivo della disciplina e di cui vengono date le definizioni all’articolo 2, comma 1, lettera:

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m) “Società a controllo pubblico”: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi delle lettera b)68;

n) “Società a partecipazione pubblica”: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico;

o) “Società in house”: le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo 69o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto;70

Nello stesso comma vengono definite anche le società quotate, alla lettera:

p) “Società quotate”: le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati; le società partecipate dalle uno o dalle altre, salvo che le stesse siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche.

Inoltre, sempre nello stesso comma viene ancor prima specificato il concetto di “partecipazione”, “partecipazione indiretta”,“servizi di interesse generale”, e “servizi di interesse economico generale” rispettivamente alla lettera:

f) “Partecipazione”: la titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi;

68 Vedi la tabella 2 di approfondimento alla fine del paragrafo.

69 All’ articolo 2 comma 1 lettera c) viene definito il “controllo analogo”: la situazione in cui

l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dell’amministrazione partecipante.

70 All’articolo 2 comma 1 lettera d) viene definito il” controllo analogo congiunto”: la situazione in cui

l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’articolo 5, comma5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

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g) “Partecipazione indiretta”: la partecipazione in una società detenuta da un’amministrazione pubblica per il tramite di una società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica.

h) "Servizi di interesse generale" : le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale.

i) “Servizi di interesse economico generale”: i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato.

È utile soffermarsi sulla distinzione tra le società a partecipazione pubblica e le società a controllo pubblico, le quali sono parzialmente coincidenti tant’è che la definizione del Legislatore risulta in parte ridondante, ma proprio dalla definizione scaturisce che l’elemento discriminante tra le due categorie è il controllo ; nelle società a partecipazione pubblica infatti pur essendovi una partecipazione diretta o indiretta delle pubbliche amministrazioni al capitale sociale, non è richiesto che tale partecipazione assurga a potere di controllo.

Per meglio comprendere cosa intenda il D.lgs. 175/2016 con la nozione di controllo pubblico si veda la Tabella 2 di approfondimento alla fine del paragrafo.

Le prescrizioni che riguardano le società a controllo pubblico sono le più numerose, precise e stringenti; queste società sono assoggettate infatti a una disciplina peculiare degli organi di amministrazione e controllo (articolo 11), concernente la loro

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strutturazione e composizione, che prevede di regola l’amministratore unico, consentendo però con deliberazione motivata “per specifiche ragioni di adeguatezza organizzava “, la nomina di un consiglio di amministrazione composto da tre a cinque membri o l’adozione di un sistema alternativo (monistico o dualistico). La peculiare disciplina inerente a tali società si estende anche ad aspetti più sensibili quali, i requisiti soggettivi, i compensi e le deleghe gestionali (articolo 11, commi 6-13). Inoltre il Testo unico estende il controllo giudiziario, ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile, a tutte le società a controllo pubblico (articolo 13) a prescindere dalla forma adottata (S.p.A. o S.r.l.) e dalla quota di partecipazione detenuta dalle amministrazioni pubbliche.

Infine altre prescrizioni che hanno per oggetto le società a controllo pubblico sono quelle presenti nell’articolo 6, al quale, essendo centrale ai fini della presente trattazione, è dedicato un paragrafo del presente testo.

Prima di procedere all’analisi dell’articolo appena menzionato risulta doveroso accennare al fenomeno delle società partecipate Italiane nel prossimo paragrafo.

Tabella 2: Approfondimento sulla nozione di “controllo pubblico”

La corretta individuazione della nozione di “società a controllo pubblico” di cui al TUSP, risulta dall’esame del combinato disposto delle lettere b) ed m) del comma 1 dell’articolo 2 del medesimo testo legislativo.

In dettaglio:

La lett. b) definisce il “controllo” come la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile*, aggiungendo che il controllo può sussistere anche quando, in

applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale sia richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo;

La lett. m) stabilisce che sono “società a controllo pubblico” le “società in cui una o

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La lettura combinata delle citate lettere induce a ritenere che il legislatore del TUSP abbia voluto ampliare le fattispecie del “controllo”, prevedendo che:

a) il controllo di cui all’articolo 2359 c.c. possa essere esercitato da più

amministrazioni congiuntamente, anche a prescindere dall’esistenza di un vincolo legale, contrattuale, statutario o parasociale tra le stesse;

b) si realizzi una ulteriore ipotesi di controllo congiunto, rispetto a quelle di cui alla precedente lettera a), quando “in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti

parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”

(rientra in tale fattispecie anche il caso dell’influenza interdittiva attribuita alla Pubblica Amministrazione, come nell’ipotesi del patto parasociale che attribuisce al socio pubblico un potere di veto).

Pertanto, in coerenza con la ratio della riforma volta all’utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, al controllo esercitato dalla Pubblica

Amministrazione sulla società appaiono riconducibili non soltanto le fattispecie recate dall’art. 2, comma 1, lett. b)2, del TUSP, ma anche le ipotesi in cui le fattispecie di cui all’articolo 2359 c.c. si riferiscono a più Pubbliche Amministrazioni, le quali esercitano tale controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, pure a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato.

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In altri termini, sia l’interpretazione letterale sia la ratio sottesa alla riforma nonché una interpretazione logico-sistematica delle disposizioni citate, inducono a ritenere che la “Pubblica Amministrazione”, quale ente che esercita il controllo, sia stata intesa dal legislatore del TUSP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto che, nelle singole fattispecie, il controllo di cui all’art. 2359, comma 1, numeri 1), 2) e 3), faccia capo ad una singola Amministrazione o a più Amministrazioni

cumulativamente.

*

L’art. 2359 c.c. comprende le seguenti fattispecie:

a. “controllo di diritto”, ossia il possesso “della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria” della società;

b. “controllo di fatto”, e cioè il possesso dei “voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria” della società (in concreto, per approvarne le delibere, tra cui, in particolare, quella di revoca degli amministratori);

c. “controllo contrattuale”, ipotesi nella quale l’influenza dominante è esercitata “in virtù di particolari vincoli contrattuali” che pongono la società in una situazione oggettiva di dipendenza.

Fonte: Ministero dell’Economia e delle Finanze, Dipartimento del Tesoro; “Orientamento (Ai sensi dell’art. 15, comma 2, del D.Lgs. n. 175/2016), Oggetto: la nozione di “società a controllo pubblico” di cui all’articolo 2, comma 1, lett. m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (di seguito “TUSP”)”.

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2.2.1 Le società a partecipazione pubblica in Italia

Il tema delle società a partecipazione pubblica, le così dette partecipate, ha acquisito crescente interesse nel corso degli anni. A livello internazionale, si è avvertita sempre di più l’esigenza di trasparenza e completezza di informazioni, simili a quelle disponibili perle società private (in termini di qualità, divulgazione, conformità dei dati), che ha portato alla stesura di vere e proprie linee guida sulla corporate governance delle società pubbliche,le “OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises” redatto dall’OECD 71nel 2015. In Italia, come appena visto, la materia è stata oggetto di riordino con il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

Le società partecipate nel nostro paese rappresentano una realtà estremamente variegata (per dimensione, finalità, capacità produttiva, risultati gestionali, tipologia di partecipazione,), numerosa e significativa, la cui rilevanza è ben espressa dalla Relazione del 2017 effettuata dalla Corte dei conti72 che va ad analizzare approfonditamente gli organismi partecipati da parte degli Enti territoriali.

Vediamo quindi alcuni dei dati più rilevanti contenuti nel documento.

Gli organismi partecipati dagli Enti territoriali risultano 7.315, dove per Enti territoriali sono stati considerati: le Regioni, le Province autonome, le Province, le Città metropolitane e i Comuni.

Come si evince dalla tabella 3 di questi 7.315, risultano 5.675 in attività (Per imprese attive si intendono le imprese che hanno svolto un’attività produttiva per almeno sei mesi

71 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), in italiano:Organizzazione per la

cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE), è un'organizzazione internazionale di studi economici per i paesi membri, paesi sviluppati, aventi in comune un'economia d mercato.

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nell’anno di riferimento), 278 cessati, 258 inattivi, 229 soggetti a procedura concorsuale e 87 in liquidazione volontaria.

Tabella 3: Organismi partecipati distinti per stato e forma giuridica

Forma giuridica

Attivi Cessati Inattivi * Procedure concorsuali in corso (fallimento, amministrazio ne straordinaria etc.) Procedure di liquidazione volontaria o scioglimento in corso TOTALE N. % Società per azioni 1.421 62 33 103 187 1.806 24,69 Società a responsabili tà limitata 1.752 99 105 91 391 2.438 33,33 Società consortile 583 39 59 24 159 864 11,81 Società cooperativa 199 3 7 8 217 2,9 Consorzio 519 39 47 3 87 695 9,5 Associazione e Fondazione 682 12 11 1 13 719 9,83 Istituzione 31 2 1 2 36 0,49 31 Azienda speciale 165 4 1 11 181 2,47 165 Altre forme ** 323 18 1 17 359 4,91 TOTALE 5.675 278 258 229 875 7.315 100,00

Fonte: Elaborazione Corte dei conti, banca dati DT-MEF – rilevazione dell’11 settembre 201 Per esigenze espositive sono stati accorpati nello stato “Inattivi” due organismi che risultano nello stato “Sospesi”.

I due organismi, aventi forma giuridica di “Associazione e Fondazione”, sono la Fondazione Parco Letterario G. Bruno e l’associazione dei Comuni per il Distretto High Tech Milano Brianza. ** Onlus, GEIE, agenzie, associazioni in partecipazione, altro.

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La tabella 3 mostra poi come la maggior parte degli organismi siano organizzati in forma di società, (5.325) con prevalenza netta di S.p.A. e S.r.l; si ricorda che è alle sole società, come visto al paragrafo 2.2, che si rivolge il decreto n.175.

Per quanto riguarda la tipologia di partecipazione, la tabella 4 e la tabella 5 evidenziano la prevalenza delle partecipazioni pubbliche in misura totalitaria o maggioritaria e in particolare la tabella 5 sottolinea la maggioranza di partecipazioni dirette nonché la presenza di partecipazioni dirette e indirette (fino al primo livello di partecipazione) nei medesimi organismi73.

Tabella 4 : Organismi partecipati distinti per tipologia di partecipazione

Tipologia di partecipazione

Società Altro* Totale

Totalmente pubblica con unico partecipante/socio 1.069 361 1.430 Totalmente pubblica con più partecipanti/soci 682 140 822 Mista a prevalenza pubblica 1.346 545 1.891 Mista a prevalenza privata 2.228 944 3.172 TOTALE 5.325 1.990 7.315

Fonte: Elaborazione Corte dei conti, banca dati DT-MEF – rilevazione dell’11 settembre 2017

73 Per determinare la quota di partecipazione pubblica, la Corte dei conti ha considerato anche l’apporto

delle Amministrazioni pubbliche diversi dagli Enti territoriali in senso stretto al fine di determinare lcategoria degli organismi interamente pubblici con più soci, oppure misti a prevale pubblica o pri Legenda:

Totalmente pubblica con unico partecipante/socio: quota di partecipazione>95%

Totalmente pubblica con più partecipanti/soci: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA >95%

Mista a prevalenza pubblica: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA ≥50%

Mista a prevalenza privata: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA <50% * Consorzi, associazioni e fondazioni, istituzioni, aziende speciali, altre forme.

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Tabella 5: Organismi partecipati distimti per modalità di partecipazione

Tipologia di partecipazione Modalità di partecipazione

Diretta Indiretta Entrambe* Totale

Totalmente pubblica con unico partecipante/socio

1.298 122 10 1.430

Totalmente pubblica con più partecipanti/soci

692 37 93 822

Mista a prevalenza pubblica 1.304 254 333 1.891

Mista a prevalenza privata 1.779 1.054 339 3.172

TOTALE 5.073 1.467 775 7.315

Fonte: Elaborazione Corte dei conti, banca dati DT-MEF – rilevazione dell’11 settembre 2017

L’analisi svolta dalla Corte dei conti si è focalizzata poi sugli organismi di cui erano presenti a sistema i bilanci ordinari relativi all’esercizio chiuso al 31 dicembre 2015, riducendo il numero di unità economiche a 5.869.

Dalla tabella 6, che evidenzia la distribuzione territoriale dei 5.869 organismi secondo il criterio della sede legale, si evince come la maggior parte delle partecipazioni si presenti al Nord-Ovest con il 29,72% della totalità esaminata, seguito con poco distacco dal Nord- Est con 29,26 % sul totale; valori più limitati al Centro e ancora più bassi al Sud e nelle Isole.

Legenda:

Totalmente pubblica con unico partecipante/socio: quota di partecipazione>95% Totalmente pubblica con più partecipanti/soci: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA >95%

Mista a prevalenza pubblica: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA ≥50%

Mista a prevalenza privata: somma delle quote di partecipazione possedute dalle PA <50% *

La modalità “Entrambe” indica gli organismi partecipati direttamente e indirettamente dagli Enti territoriali, anche a mezzo di holding

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Tabella 6: Organismi partecipati osservati* distinti per Regione

OO.PP. con sede legale nella Regione

Numero organismi % sul totale

Valle d'Aosta 70 1,19

Piemonte 449 7,65

Lombardia 1.026 17,48

Liguria 199 3,39

Totale Nord Ovest 1.744 29,72

Trentino-Alto Adige 427 7,28

Veneto 543 9,25

Friuli-Venezia Giulia 182 3,10

Emilia-Romagna 565 9,63

Totale Nord Est 1.717 29,26

Toscana 577 9,83 Umbria 122 2,08 Marche 256 4,36 Lazio 254 4,33 Totale Centro 1.209 20,60 Abruzzo 187 3,19 Molise 46 0,78 Campania 270 4,60 Puglia 187 3,19 Basilicata 33 0,56 Calabria 114 1,94 Totale Sud 837 14,26 Sicilia 209 3,56 Sardegna 147 2,50 Totale Isole 356 6,07 Estero 6 0,10 Totale 5.869 100,00

Fonte: Elaborazione Corte dei conti, banca dati DT-MEF – rilevazione dell’11 settembre 2017

*OO.PP. con bilancio civilistico 2015

Gli organismi partecipati agiscono in settori cruciali per la qualità della vita dei cittadini e la competitività delle imprese; anche se come si evince dalla tabella 7, gli organismi operanti nei servizi di interesse economico generale74 SPL, sono numericamente esigui (il 34,62% del totale), la maggioranza degli organismi si colloca, invece, nelle

74 Nella relazione della Corte dei conti sono stati enucleati quattro settori di attività, afferenti a servizi

pubblici locali di interesse economico generale (di seguito SPL): a) fornitura di acqua, reti fognarie, attività di gestione dei rifiuti e risanamento; b) fornitura di energia elettrica, gas, vapore e aria condizionata; c) trasporto e magazzinaggio; d) sanità e assistenza sociale.

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diversificate attività definite come “Strumentali” (il 65,38% del totale). Sono però gli organismi che operano nelle SPL si caratterizzano per un maggior valore della produzione e un maggior numero di dipendenti impiegati (tabella 8).

Inoltre tra gli SPL gli organismi che trattano di “Fornitura di acqua; reti fognarie, attività di gestione dei rifiuti e risanamento”, sono la maggioranza, anche se il valore della produzione più alto è ottenuto da “Fornitura di energia elettrica, gas, vapore e aria condizionata”.

Tabella 7:Organismi partecipati osservati* ripartiti per settore di attività e valore della produzione

Attività prevalente Numero

organismi % sul totale Numero organismi Valore della produzione % sul totale