Un passaggio imprescindibile nell’analisi del tema è finalizzato, anzitutto, a definire i contorni del collegamento tra delibere distinguendolo dal fenomeno delle delibere cc.dd. complesse70. La contrapposizione presenta una apprezzabile utilità scientifica e pratica che va oltre il mero fine classificatorio, in quanto permette di cogliere l’essenza di fenomeni che hanno acceso un dibattito dottrinale su specifici profili problematici71.
Si ha una delibera complessa quando più atti, generalmente autonomi dal punto di vista della disciplina e della natura, sono fusi in un’unica deliberazione che soggiace ad una disciplina unitaria e destinata a produrre effetti unitari. In tali casi, non sarà possibile scindere il regolamento del rapporto dal regolamento della deliberazione72.
Elementi distintivi tra il collegamento e l’atto complesso73 sono rappresentati, dalla autonomia o meno del processo deliberativo e,
socio che ha subito il riscatto della sua partecipazione (W. ZÖLLNER, in Kölner
Kommentar zum Aktiengesetz, cit., sub §243, Rdn. 21, 762).
Può ben dirsi , dunque, che il collegamento è un concetto che trae origine da una percezione dottrinale e giurisprudenziale che trova un fondamento nella prassi societaria. Per una identificazione di ipotesi casistiche di collegamento si vedano,
D’ATTORRE, Note in tema di nullità derivata di deliberazioni collegate, op. cit., 363 ss. e
RAPPAZZO, Il collegamento negoziale nelle società per azioni – La delibera collegata,
Milano, 2008, 109 ss.
70 Sul problema del rapporto tra contratto misto e collegamento negoziale, si v.
Scognamiglio, op. cit., 184 ss.
71 Sul tema del rapporto di collegamento e dell’atto complesso con riguardo alla
fattispecie degli accordi di ristrutturazioni, si v. SCIUTO M., (Effetti legali e negoziali degli
accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2009, III, 354), il quale ricostruisce il rapporto nascente dall’accordo di ristrutturazione entro la categoria del collegamento funzionale.
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è il caso della riunione in un unico progetto di più operazioni di fusione e scissione tra loro collegate. In particolare, si v. la massima “L.A. 14” del Comitato notarile del Triveneto secondo la quale “nel caso in cui più società intendano attuare una serie complessa di fusioni e scissioni tra loro inscindibilmente collegate, anche se non tutte le società partecipano ad ogni singola operazione, è possibile che tutti gli amministratori delle società coinvolte redigano un unico progetto complesso al quale seguirà, una volta approvato dalle singole assemblee, un unico atto attuativo.
Così ad esempio un’operazione che preveda che la società “alfa” si scinda parzialmente mediante assegnazione di parte del proprio patrimonio alla società “beta” e quindi si fonda incorporando la società “gamma”, può legittimamente essere contenuta in unico progetto complesso redatto congiuntamente da tutti gli amministratori di dette società”.
73 Una delle prime ricostruzioni del concetto di atto complesso, nella quale viene tuttavia
assegnata una rilevanza alla “volontà delle parti”, si lega al nome di KUNTZE, Der
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soprattutto, dalla unicità o meno dell’atto deliberativo e della disciplina ad esso applicabile. Inoltre, per cogliere le differenze in ordine agli effetti, si dovrà verificare se ad ogni dichiarazione si colleghino o meno, come propri e indipendenti, gli effetti giuridici corrispondenti alla loro destinazione.
L'atto deliberativo è unico quando l’interesse da soddisfare è oggetto di un regolamento deliberativo unitario; mentre si avrà una pluralità di atti collegati allorquando l'interesse complessivamente perseguito dalle parti è il risultato di più entità differenziate sul piano normativo, ciascuna delle quali con un proprio regolamento giuridico autonomo. In tale contesto, la deliberazione complessa potrà esprimere pienamente il sottostante interesse unitario solo se completata e integrata in un tessuto deliberativo del quale è parte integrante.
La evidenziata differenziazione tra delibere complesse e collegate produce pertanto effetti sul piano applicativo74.
Nel primo caso, la disciplina applicabile è da considerarsi imprescindibilmente unitaria e, ad esempio, l’invalidità della delibera complessa è destinata ad una caducazione complessiva dell’atto deliberativo (si v. Cap 3, § 2).
Nel caso delle deliberazioni collegate, alla disciplina della singola deliberazione si affiancano effetti giuridici rilevanti che travalicano l’individualità dell’atto per estendersi, almeno potenzialmente, all’atto collegato (si v. Cap. 3, § 4.2). In tal casi, occorrerà chiarire di volta in volta i termini dell’influenza del vincolo per desumere i riflessi che esso produce sul piano degli effetti. Si può pertanto verificare che il collegamento produca effetti unilaterali, ossia che solo una delle delibere (definibile “presupposto”) presenti la capacità di incidere sulla concreta determinazione degli elementi caratterizzanti l’altra delibera, nel senso di
Zusammen oder Nebeneinanderhandeln Mehrerer zur Erzielung einer einheitlichen Rechtswirkung im Verhälthis zu Dritten, um ein Rechtsgeschäft Dritten gegenüber oder mit Dritten zustandezu brigen, welches nur durch Mitwirkung dieser Mehreren zustande kommt”. Questa ricostruzione è stata criticata, sia per avere ricompreso figure eterogenee (Ruth, Eintritt und Austritt von Mitgliedern, in Z.H.R., 1926, 479) sia perché, con riferimento alla costituzione della società, emerge che essa nasce per volontà
dell’ordinamento giuridico e non delle parti (si v. AULETTA, Il contratto di società
commerciale, Milano, 1937, 13).
74 Non manca, tuttavia, chi ritiene che la suddetta differenza si è dimostrata irrilevante
dal punto di vista applicativo in quanto la ragione delle scelte giurisprudenziali nella
maggior parte dei casi prescindono dall’una o dall’altra definizione (FERRANDO, I
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avere una “potenziale”75 capacità di condizionarne la produzione degli effetti. Può, altresì, accadere che le deliberazioni siano paritariamente collegate76. Ciò non significa che la connessione produca necessariamente un identico effetto sui rapporti, quanto che nelle deliberazioni vi è una potenziale reciproca incidenza nella capacità di condizionamento dei caratteri propri della deliberazione collegata. Sarà, dunque, possibile che il grado di incidenza sia differenziato e che possa avere un diverso “peso” nella regolamentazione degli effetti della delibera77 ovvero, al contrario, che vi sia una assoluta simmetria (è il caso, ad esempio, di due delibere reciprocamente condizionate e la cui validità dell’una sia condizione di validità dell’altra e viceversa)78.
75 Potenziale perché è possibile che si richieda l’eventuale impugnazione della delibera
per rendere produttivo il riflesso condizionante che deriva dalla invalidità della delibera c.d. presupposto.
76
Schermi, Spunti di riflessione da una deliberazione assembleare di riduzione del capitale sociale per perdite, op. cit., 745.
77 Sul presupposto di un dovere di intervento degli amministratori ai sensi dell’art. 2377,
comma 7, c.c. nel caso della intervenuta dichiarazione di invalidità di una delle delibere, può accadere che la marginalità del riflesso condizionante escluda che questi debbano prendere gli opportuni provvedimenti.
78Su questo punto, la posizione della giurisprudenza non tiene in debito conto la
concreta articolazione del rapporto tra le delibere collegate Una prova di questo approccio al problema, a parere di scrive fuorviante, si individua nel dibattito giurisprudenziale che ha avuto ad oggetto le ipotesi di delibere collegate che caratterizzano la fattispecie contenuta nell’art. 2447 c.c.
Una posizione giurisprudenziale ha risolto l’aspetto controverso ritenendo l’esistenza di una bilateralità del rapporto di collegamento tra le delibere di riduzione del capitale e quella del successivo aumento. Per questa via si è arrivati a sostenere che l’astratta configurabilità di motivi di nullità di una delle due delibere, produca effetti sull’altra incidendo sulla validità (Cass. Civ., 6 novembre 1999, n. 12347, in Giustizia civile, 2000,
3, 743 e ss.). Un diverso orientamento (SCHERMI, Spunti di riflessione da una
deliberazione assembleare di riduzione del capitale sociale per perdite, op. cit., 746), invece, ha individuato l’unilateralità del collegamento: soltanto l’invalidità della deliberazione di riduzione del capitale, comporterebbe la “caducazione” della delibera di aumento. Non si verificherebbe il contrario: l’invalidità della delibera di aumento non produrrebbe effetti su quella di riduzione che, dunque, resterebbe valida. A giustificazione di questa ricostruzione si pone l’idea che la sola deliberazione di riduzione fungerebbe da presupposto di validità per quella successiva di aumento, e non il contrario.
Per i motivi sopra esposti non si ritiene possibile percorrere questa modalità di ricostruzione del problema. Non è chiaro, infatti, come si possa far derivare in automatico la nullità o annullabilità di una delibera dalla dichiarazione di invalidità di un'altra delibera. La questione, in tal caso, va risolta analizzando in concreto la fattispecie. Più che di unilateralità o bilateralità del collegamento, occorre avere riguardo al problema della verificazione della efficacia e della conformità alla legge dei meccanismi di riallineamento del capitale sociale in presenza del rischio di scioglimento della società. È alla luce del parametro normativo e della struttura da esso configurato, che, come si vedrà nel capitolo terzo, si individuano i meccanismi di funzionamento del sistema e i riflessi
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