Un significativo ruolo in materia di invalidità delle delibere assembleari è svolto dalla sospensione della delibera impugnata (art. 2378 c.c.). L’istituto costituisce un rimedio volto ad evitare che la esecuzione di una delibera impugnata possa determinare situazioni irrimediabili e dannose240. Rientra infatti nella logica della effettività della tutela giurisdizionale che la durata del processo non deve andare a danno dell’attore in attuazione dell’art. 24 Cost.241.
A fronte della richiesta di sospensione il giudice deve valutare il pregiudizio che potrebbe subire il ricorrente nel caso di esecuzione della delibera impugnata raffrontandolo con quello che potrebbe patire la società in conseguenza della sospensione242. La riconosciuta natura cautelare del provvedimento243 si sostanzia nella necessità che il giudice
238S
I V. STELLA RICHTER JR., La condizione e il termine nell’atto costitutivo delle
società di capitali e nelle deliberazioni modificative, Studio n. 50-2009/I, Approvato dalla Commissione studi d’Impresa il 19 marzo 2009, in Studi e materiali – Consiglio
Nazionale del notariato, 2009, 1053 ss.; ZANARONE, Commento a Cass., 13 gennaio
1987, n. 133, cit., 751 ss.; DI SABATO, Nullità dell’esclusione del diritto di opzione, in
Società, 1987, 293 ss.
239 Cfr. Trib. Ancona, 18 gennaio 2002, in Giur. comm., 2003, II, 246 (con nota di
Ginevra), Trib. Napoli, 16 febbraio 1982, in Società, 1983, 1149, Trib. Udine, 23 gennaio 1986, in Società, 1986, 413; Trib. Milano, 3 novembre 1984, in Società, 1985, 62, Trib. Roma, 1 febbraio 1980, in Foro, it., 1980, I, 2638; Cass. civ., 9 novembre 1974, n. 3491, in Giur. comm., 1975, II, 305.
240È ben possibile, infatti, che il decorso del tempo conduca alla irrilevanza della
pronuncia di annullamento o perché gli effetti della deliberazione si possono interamente esaurire o perché i terzi di buona fede hanno acquisito in modo definitivo ed irreversibili diritti sulla base della sentenza invalida.
241 Corte costituzionale, 16 luglio 1996, n. 249, in Giust. Civ., 1997, I, 33, con nota di
CARANTA.In tal senso, si v. Corte costituzionale, 27 dicembre 1974, n. 284, in Giur.
Cost., 1974, 2953.
242 A tal fine, il giudice deve sentire le cariche sociali e si può prevedere l’obbligo per il
ricorrente di prestare una garanzia per il risarcimento del danno provocato alla società con la sospensione ove successivamente la delibera sia dichiarata valida.
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SCALA,Profili processuali dei nuovi artt. 2377 e 2378 in tema di impugnazione delle
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verifichi la ricorrenza dei presupposti tipici di questi provvedimenti244, ossia il fumus boni juris245 e il periculum in mora246.
In considerazione degli effetti della sospensione sulla delibera viziata o presunta tale, è certamente significativo verificare i riflessi prodotti sulle delibere collegate. Occorre più esattamente capire, quali siano gli effetti prodotti dalla sospensione di una delibera sulla delibera collegata.
È importante osservare che la riconosciuta quiescenza della delibera sospesa elimina temporaneamente la capacità dell’atto di produrre effetti cosicché gli organi sociali247, in ottemperanza al provvedimento sospensivo, non possono approvare deliberazioni che abbiano un presupposto necessario in quella sospesa.
Una questione di analogo tenore è stata affrontata nel diritto amministrativo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato248 e dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione249, le quali hanno affermato che la sospensione di cui all’art. 39 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato
Torino, 2007, 2; ABETE, Procedimento di impugnazione, in Comm. Sandulli-Santoro,
Torino, 2003. Sul rapporto tra modello generale di procedimento cautelare e quello di cui
all’art. 2378 c.c., si v. PISANI MASSAMORMILE, La sospensione della delibera di
assemblea di s.p.a. ed il nuovo modello di procedimento cautelare, in Riv. Dir. Comm., 2007, 875 ss., il quale dichiara che “non vi è dubbio che l’istanza di sospensione della delibera dell’assemblea di società per azioni, di cui all’art. 2378 c.c., debba qualificarsi cautelare, nel senso attribuito dalla dottrina processualcivilistica ai procedimenti di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c. (…) Ora, il coordinamento tra il modello generale di procedimento cautelare e quello speciale preesistente di cui all’art. 2378 c.c. deve tener conto (…) delle particolari esigenze della materia societaria, che riassumerei brevemente (…) nelle esigenze di funzionamento e di efficienza dell’organizzazione, di stabilità degli atti dell’ente e di forme e modalità per l’opponibilità ai terzi degli atti stessi”.
244Z
ANARONE, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., 409.
245
Si dovrà, dunque, condurre una valutazione sull’ammissibilità delle domande
ordinaria e cautelare.Sul punto, In dottrina, cfr.ROMANO PAVONI,Le deliberazioni delle
assemblee di società, cit., 380; ZANARONE, L’invalidità delle delibere assembleari, cit.,
410; GOMMELLINI, Sulla sospensione dell'esecuzione delle delibere assembleari, in Giur.
comm., 1987, I, 946. In giurisprudenza, Trib. Genova (ord.) 29 dicembre 1988, in Giur. Comm., 1992, 344; Ttib. Piacenza (decr.) 6 maggio 1989, in Foro It., 1990, I, 2329; Trib. Napoli (ord.), 6 febbraio 1990, in Società, 1990, 906; Trib. Napoli (ord.), 13 gennaio 1993, in Dir. Fall., 1993, II, 572; Trib. Milano (decr.) 19 maggio 1993, in Giur. Comm., 1993, 736; Trib. Padova (decr.), 21 maggio 2005, in Corr. Giur., 2006, 1283.
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Il pericolo del verificarsi di un danno deve essere oggetto di una cognizione basata su un giudizio probabilistico in ordine all’evento pregiudizievole e alla possibile lesione prospettata dal soggetto che ha impugnato la delibera.
247
Si v. COREA, La sospensione delle deliberazioni societarie, cit., 209.
248 Cons. Stato, IV, 2 maggio 1958, n. 382, in Foro it., 1959, III, 92; Cons. Stato,V, 12
luglio 1974, n. 386, in Cons. Stato, 1974, I, 958; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 1978, n. 1; Cons. Stato, Ad. plen., 30 aprile 1982, n. 6, in Foro ammin., 1982, I., 626 ss; Cons. Stato, Ad. plen., ord. 1 giugno 1983, n. 14, in Foro amm., 1983, 1, 1306.
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incide sugli effetti dell’atto, con la conseguenza che la inidoneità degli atti sospesi a produrre effetti comporta la loro inidoneità a fungere da presupposto per ulteriori provvedimenti.
L’unico argomento contrario a questa ricostruzione poggia sul dato testuale. L’art. 2378 parla infatti di sospensione dell’esecuzione e non dell’efficacia della deliberazione assembleare. Il solo argomento letterale non si dimostra idoneo a supportare l’orientamento restrittivo.
Il citato caso della sospensione amministrativa è assimilabile a quella societaria. Infatti, anche l’art. 39 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato parla di esecuzione, pur tuttavia l’interpretazione che prevale è nel senso che il significato di esecuzione va inteso come (attuazione degli effetti giuridici prodotti dall’atto).
Un argomento a sostegno dell’orientamento estensivo si rinviene nel parallelismo con il potere cautelare degli arbitri societari. L’art. art. 35 del d. lgs. 5/2003 riconosce agli stessi il potere di disporre «la sospensione dell’efficacia della delibera». E non appare giustificabile una minore ampiezza del sindacato cautelare del giudice ordinario rispetto a quello degli arbitri250.
Ed anche in altre ipotesi, tra esse quella disciplinata all’art. 1109 c.c. in tema di comunione, si parla in termini generici di “sospensione del provvedimento deliberato”, senza ciò limitare la portata del provvedimento cautelare251.
Sul piano della funzione della misura in esame, si concorda con l’idea252 che la tutela cautelare in materia di impugnazione delle delibere societarie debba conformarsi ai principi di effettività della tutela253.
250 Si v. C
OREA, La sospensione delle deliberazioni societarie, cit., 210-211. In
giurispurenza, Trib. Napoli, 6 febbraio 1990.
251 Sul tema, si v. B
RANCA, La comunione, in Com. S.B., Bologna-Roma, 1982.
252
In dottrina, Si v. COREA, La sospensione delle deliberazioni societarie, cit., 214-215.;
ZAGANELLI, Sulla sospensione di delibere di nomina di amministratori di società per
azioni e cooperative, in Giur. comm., 1976, II, 260 ss.
253La predetta ricostruzione si basa sull’idea della strumentalità del processo rispetto
al diritto sostanziale. Si riconosce così una natura ripristinatoria del rimedio cautelare, ciò conducendo ad ammettere, la possibilità di concedere la sospensiva anche a delibere assembleari c.d. self-executing o a delibere che producono i loro effetti in
modo continuativo. In senso contrario, si v. PROTO PISANI (Appunti sulla tutela cautelare
nel processo civile, in Riv. Dir. Civ., 1987, I, 120 ss.) assegna al rimedio in esame la sola funzione di conservazione della situazione di fatto o di diritto che sarà decisa con sentenza). La coesistenza di un effetto demolitorio e di uno ripristinatorio caratterizza la sospensione quale rimedio che limita o esclude temporaneamente l’idoneità dell’atto deliberativo a produrre effetti nonché l’inidoneità del permanere degli effetti giuridici
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Pur prospettandosi, di regola, la necessità di ripristinare la situazione anteriore all’emanazione dell’atto sospeso, si pone a questo punto il problema di verificare le modalità di intervento sulla sfera giuridica lesa e gli obblighi degli organi sociali di intervenire nel neutralizzare il
periculum oggetto della impugnazione giudiziale. A tal fine, gli
amministratori sono tenuti a prendere i “conseguenti provvedimenti”254 ripristinatori sotto la propria responsabilità, fermo restando la possibilità di incorrere in modificazioni irreversibili che escludono il loro intervento.
Per quanto concerne le ipotesi in cui la sospensione di una delibera segua temporalmente l’approvazione di una delibera collegata occorrerà verificare il tipo di rapporto esistente tra le delibere collegate.
Se la deliberazione sospesa costituisca presupposto della delibera collegata255, troveranno applicazione le conclusioni cui si è giunti con riguardo alla pronuncia di invalidità della delibera presupposto. Premessa l’autonomia delle deliberazioni quanto ai meccanismi processuali volti a far valere l’esistenza della patologia, si riconosce l’estensione degli effetti della sospensione della delibera c.d. presupposto a quella collegata ove venga esplicitamente dedotto in giudizio il vizio patito da quest’ultima e derivato dall’invalidità della prima delibera. In tal caso il giudice dovrà riconoscere l’efficacia del provvedimento cautelare emanato nel giudizio “pregiudiziale” e sospendere, ove richiesto e “al ricorrere del periculum”, anche la delibera successiva. Il suddetto provvedimento sospensivo “collegato” è il frutto del venir meno di un presupposto256 giuridico conseguente alla provvisoria sospensione degli effetti della delibera antecedente, e ciò, anche nell’ipotesi di estinzione
consegue che secondo questa ricostruzione, pur trattandosi di un provvedimento con effetto temporaneo, da esso deriva il dovere di adeguare la realtà materiale alla nuova situazione giuridica post-sospensione.
254 Si prospetta un obbligo assimilabile a quello contenuto nell’art. 2377, comma 7, c.c.
255 Secondo un orientamento la sospensione della delibera presupposto produce
automaticamente effetti sospensivi sulla efficacia della delibera presupposto, ove delibera collegata trovi il suo unico presupposto in quella sospesa. In tal senso, si v.
VILLATA, Impugnazioni di delibere assembleari e cosa giudicata, cit., 520; COREA, La
sospensione delle deliberazioni societarie, 307. In giurisprudenza, Trib. Milano, 26 luglio 1997, in Giur. It., 1998, 93 [“La sospensione dell’efficacia di una deliberazione assembleare, disposta dal giudice delegato su richiesta del socio opponente, sospende gli effetti anche delle deliberazioni assembleari che ne sono logicamente la conseguenza (nella specie quella di nomina di un nuovo amministratore in sostituzione di quello revocato)”].
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del giudizio pregiudiziale, con ultrattività della misura cautelare257. Nel caso in cui la seconda delibera non venga impugnata, essa sarà destinata a consolidare i suoi effetti258.
Per quanto concerne i riflessi del provvedimento sospensivo della delibera presupposto su eventuali giudizi successivi riguardanti la delibera collegata, l’orientamento che sostiene la efficacia conformativa del provvedimento cautelare, riconosce che la sospensione è in grado di condizionare il futuro esercizio del potere, in quanto essa coinvolge profili sostanziali dell’azione sociale, i quali sono tenuti a rispettare il contenuto dell’atto di sospensione259.
In senso contrario si sostiene che non è possibile invocare il contenuto di un provvedimento cautelare in un altro processo260 in quanto l’art. 23, comma 6, del d. lgs n. 5 del 2003 prevede espressamente che “in nessun caso l'autorità del provvedimento cautelare e' invocabile in un diverso processo”.
A parere di chi scrive, il dato testuale contenuto nell’art. 23, comma 6, del d.lgs n. 5 del 2003 è un argomento formale forte volto ad escludere una estensione degli effetti processuali. Resta, tuttavia, inteso che l’esecuzione di una deliberazione collegata oggetto di un giudizio successivo a quello della delibera presupposto sospesa, è attività potenzialmente destinata a disattendere l’efficacia sostanziale della sospensione, potendo condurre a situazioni giuridiche non ripristinabili in caso di successiva invalidazione. Resta inteso, pertanto, che è sempre possibile agire per una tutela obbligatoria ove l’azione sociale sia causa di un conseguente danno.