capitali (art. 2420-bis cod. civ.)
Le obbligazioni convertibili costituiscono uno strumento in grado di soddisfare i contrapposti interessi degli investitori e della società369: ai primi
365R
EVIGLIONO,La regola dell’intangibilità dell’atto di trasformazione ed il suo ambito
di applicazione [nota a Trib. Torino (ord.), 30 giugno 2006 e Trib. Torino, 14 maggio, 2007], in Rivista di diritto societario, 2008, III, 597.
366 A differenza della disciplina contenuta nell’art. 2500-bis, nell’ordinamento tedesco, il
§195 UmwG prevede la possibilità di impugnare la delibera di trasformazione entro un mese dall’adozione. In caso di impugnazione, l’atto di trasformazione non può essere iscritto nel registro delle imprese.
367 Si fa particolare riferimento a quei rimedi volti a ripristinare l’illegittimità della
delibera e a evitare una lesione che potrebbe condurre a richiedere una tutela sul piano
obbligatorio ai sensi dell’art. 2500-bis. È interessante l’esempio esposto da COREA (op.
cit., 341 ss.) di una delibera modificativa con cui viene impedito ad alcuni soci di partecipare all’aumento del capitale mediante l’esclusione del diritto di opzione. In tal caso, il socio potrà impugnare la delibera ai sensi dell’art. 2441 c.c. e, ricorrendone i presupposti, il giudice potrà disporre la sospensione della deliberazione. In tal caso, si è ritenuto che si potrebbe rinunciare a rimuovere con effetti ex tunc la modificazione organizzativa conseguente alla sentenza, e ripristinare la sfera lesa mediante un aumento di capitale riservato al socio pretermesso che gli consenta di ricostituire la medesima
quota di partecipazione prima detenuta (si v. MEO, Gli effetti dell’invalidità delle
deliberazioni assembleari, cit., 393 ss, il quale fa riferimento alla possibilità di estendere questo rimedio ai titolari di speciali categorie di azioni pregiudicate dall’aumento).
368 P
ISANI MASSAMORMILE, Invalidità delle delibere assembleari, Stabilità ed effetti, in
Riv. dir. comm., 2004, I, 72.
369
Per una visione sistematica del dibattito dottrinale sviluppatosi sul tema nel periodo
132
consentono di cumulare i vantaggi tipici delle obbligazioni ordinarie con la facoltà di trasformare il capitale investito in una partecipazione azionaria della società emittente370; alle seconde permettono di raccogliere capitale di debito, adottando l’aumento del capitale371.
speciale gestione S.T.E.T.”, in Riv. Dir. Comm., 1934, I, 149; MINERVINI, Obbligazioni
convertibili in azioni, in Società, associazioni, gruppi organizzati, Esi, 1973, 253 ss.;
VISENTINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, in Rass. Ass. banc., 1947, 337 ss.; DE
MARCHI, Su taluni Problemi in tema di obbligazioni convertibili in azioni, in Riv. Dir.
Comm., 1952, I, 203 ss.; DE MARTINI, Profilo giuridico delle obbligazioni convertibili in
azioni, in Banca borsa, 1957, I, 506 ss.; COLUSSI, Problemi delle obbligazioni convertibili
in azioni, in Riv. Dir. Civ., 1967, I, 42 ss. Per una analisi della dottrina più recente, successiva all’introduzione dell’art. 2420-bis da parte dell’art. 9 della l. 7 giugno 1974, n.
216, , si v. SARALE, Le società per azioni. Obbligazioni, in Giur, sist. Dir. Civ. e comm.
fondata da W. Bigiavi, Torino, 2000, 279 ss.; MARCHETTI, Le obbligazioni, in AA.VV., Il
nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003,
213 ss.; CAVALLO BORGIA, Società per azioni, tomo IV, Delle obbligazione, in
Commentario Scialoja – Branca, 2005, 212 ss.; GIANNELLI, sub art. 2420-bis, in
Commentario alla riforma delle società a cura di Notari e Bianchi, Milano, 2006, 257 ss.;
CAMPOBASSO G.F., voce Obbligazioni di società, in Digesto disc. priv., sez. comm., X,
Torino, 1994, 288. Quest’ultimo Autore osserva l’attualità dell’assimilazione del procedimento di conversione alla novazione causale del rapporto di mutuo obbligazionario in rapporto di partecipazione azionaria. In particolare, evidenzia che l’obbligazionista apporta i mezzi finanziari alla società al momento della sottoscrizione delle azioni. Esercitato il diritto di conversione, tali mezzi non vengono più in considerazione. A causa della mutazione del titolo dell’apporto e della disciplina giuridica si realizza pertanto una novazione.
In senso contrario si pone una dottrina più risalente (MINERVINI, Obbligazioni convertibili
in azioni, in Società, associazioni, gruppi organizzati, Napoli, 1973, 324; DE MARTINI,
Profilo giuridico delle obbligazioni convertibili in azioni, in Banca borsa, 1957, I, 533 ss.;
COLUSSI, Problemi delle obbligazioni convertibili in azioni, in Riv. Dir. Civ., 1967, I, 58
ss.; CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili, cit., 269 ss; SIMONETTO, Le
obbligazioni convertibili in azioni. Alcune questioni di base, in Il bilancio di esercizio, Padova, 1976, 202), per la quale l’esercizio del diritto di conversione rende esigibile il credito incorporato nel titolo obbligazionario e fa sorgere il conferimento realizzando una compensazione tra crediti e debiti reciproci della società e dell’azionista. Si evidenziano
(SANDULLI, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1978, 269 ss.), tuttavia, le
difficoltà di qualificazione della natura della compensazione (legale o volontaria) e del tipo di conferimento (in denaro o in natura).
Le principali teorie sviluppate dalla dottrina italiana traggono origini da riflessioni della
lettura tedesca. Su tutti, si v. GEORGAKOPOULOS, Zur Problematik der
Wandelschuldverschreibungen, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, 1957, 84 ss. Per ulteriori spunti comparatistici relativi alla dottrina tedesca,
si v. HUECK, Gesellschaftrecht. Ein Studienbuch, München, 1975, 215 ss.; LUTTER,
Kommentar zu den §§ 207-240, in Zöllner, Kölner Kommentar zum Aktiengeserz. , Köln
u.a., 1971, 551 ss.; BARZ, Aktiengesetz, Groβkommentar, Berlin u. New York, 1970, 204 ss.
In Francia, si v. CARDONNIER, L’émission d’obligations convertibles en actions, in Journ.
Soc., 1954, 129 ss.; DÉFOSSÉ, La gestion financière des enterprises, II, Paris, 1971, 263 ss.
In Gran Bretagna, per indicazioni generali sul tema, si v. PENNINGTON Company Law,
London, 1967, 247 ss. 370
Si v. BUONOCORE, Le obbligazioni convertibili in azioni nella legge della riforma, in
133
La coesistenza della deliberazione di emissione e di una delibera di aumento del capitale ha indotto la dottrina a descrivere l’operazione ricorrendo o alla figura del negozio unitario con causa complessa372 ovvero richiamando il concetto di collegamento negoziale373 sul presupposto che la previsione contenuta nell’art. 2420-bis prevede la contestuale adozione di due deliberazioni374.
L’operazione configurata dal legislatore è da ricondursi alla seconda delle due ricostruzioni, ossia quella del collegamento, sulla base dei seguenti presupposti: da un lato, la fattispecie in esame non si caratterizza per l’unicità del regolamento delle deliberazioni, che restano distinte (si v. Cap. 1, § 5); dall’altro, l’operazione si caratterizza per una duplicità di rapporti: l’uno “attuale ed immediato” avente ad oggetto il prestito obbligazionario e l’altro, presente sin dall’inizio, ma destinato a produrre l’effetto della conversione in partecipazione sociale solo in virtù di un atto volontaristico dell’obbligazionista375. Le due deliberazioni, pur mantenendo i tratti di autonomia e la fisionomia che gli sono propri, sono collegate dalla legge in modo da perseguire una “funzione particolare ed ulteriore” rispetto a quella prodotta ove poste isolatamente376. La previsione della emissione di obbligazioni convertibili in azioni consente pertanto di soddisfare l’interesse della società al finanziamento e quello dei risparmiatori ad investire in titoli obbligazionari e azionari377.
si v. ASCARELLI, In tema di invalidità di deliberazioni di emissione di obbligazioni, in
Riv. Dir. Comm., 1950, II, 216 ss.
371 A
UDINO, sub art. 2420-bis, in Commentario breve al diritto delle società a cura di
Maffei Alberti, Milano, 2007, 753
372 In tal senso, si v. S
IMONETTO, Le obbligazioni convertibili in azioni. Alcune questioni
di base, in Il bilancio di esercizio, 1976, 193 ss.; prima dell’introduzione dell’art. 2420-bis,
si v. VISENTINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, Roma, 1947, 192 ss.
373 In tal senso, si v. C
AVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano,
1978, 234 ss. 374
La contestualità delle delibere comporta che non è necessario un successivo consenso della società perché si perfezioni la modificazione dell’obbligazionista in azionista (G.F.
CAMPOBASSO, Le obbligazioni in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e
Portale, vol. 5, Torino, 1988, 444. 375
Sul diritto di conversione dell’obbligazionista, si v. DE MARCHI, op. cit., 208 ss.; DE
MARTINI, op. cit., 270; COLUSSI, Problemi delle obbligazioni convertibili in azioni, in Riv.
Dir. Civ., 1967, I, 49 ss.; SCORZA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1971, 81
ss. 376
Cfr. CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, cit., 237 ss.
377 C
ASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 19 ss., il quale, nell’indicare i
vantaggi dell’operazione per l’investitore, richiama DEWING (The financial policy of
corporations, V ed., New York, 1953, 256) nella parte in cui afferma che “Convertible Securities are iussed in a more, less speculative form – a form of security with a fixed or limited income return – and are convertible at the owner’s request and under certain
134
Una parte della dottrina378 riconduce il rapporto in esame entro la categoria del collegamento negoziale volontario, individuando nella volontà delle parti (o dei soci, secondo una ricostruzione societaria) la fonte del collegamento. Il primo dei negozi collegati sarebbe costituto dal contratto di mutuo, causa caratteristica di ogni prestito obbligazionario. Il secondo sarebbe dato dal patto di conversione, comunemente qualificato come patto di opzione ai sensi dell’art. 1331379.
Il dato normativo induce, tuttavia, a preferire la riconduzione del rapporto al fenomeno del collegamento legale tra delibere, in virtù del fatto che la fonte del rapporto non sembra riconducibile alla volontà dei soci, quanto all’art. 2420-bis. Se, dunque, si vuole adottare un’operazione societaria di finanziamento e contestuale diritto alla conversione in partecipazione societaria, si dovrà necessariamente adottare lo schema legale “tipico” previsto dal legislatore e sostanziato nella approvazione di due deliberazione collegate.
Inoltre, il citato orientamento dottrinale380 individua il collegamento ponendo in evidenza l’aspetto negoziale, ricostruendo il rapporto dall’angolo visuale dei negozi di “mutuo obbligazionario” e “contratto di società”, anziché ponendo l’attenzione direttamente alle deliberazioni societarie, nei loro profili sostanziali e strutturali. La predetta differente prospettiva, che qui si preferisce a quella negoziale, induce a concentrare l’attenzione sull’applicazione dei disciplina speciale prevista in tema di invalidità della deliberazione assembleare e, dunque, ad applicare i conseguenti rimedi “tipici” alla patologia di cui agli artt. 2377 ss., e non quelli tipicamente negoziali di cui agli artt. 1418 ss.381. Più precisamente, seguendo l’impostazione “negoziale”, la illiceità di un atto ne provoca la nullità e questa si trasmette alle vicende negoziali conseguenti a quella
specified conditions into some less secure, more speculative form of security, carrying the possibility of an increased income return”. Si v., altresì, Cavallo Borgia, Azioni e obbligazioni di società, 1988, 391 ss.
378
CAVALLO BORGIA,Le obbligazioni convertibili in azioni, cit., 237 ss.
379La qualificazione in termini di patto di opzione del patto di conversione discenderebbe
direttamente dalla disciplina di cui all’art. 2420-bis. Infatti tale disposizione stabilisce espressamente che la società deve deliberare l’aumento del capitale al servizio della conversione contestualmente all’emissione del prestito obbligazionario convertibile e che l’aumento e il diritto di conversione sono irrevocabili.
380C
AVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, cit., 234 ss.
381
Al fine di una ricostruzione dell’origine della norma si v. il § 134 BGB e le riflessioni
135
viziata382 comportando evidenti rischi sul piano della stabilità delle operazioni societarie383. Traslando il meccanismo all’operazione di cui all’art. 2420-bis, si configurerebbe la trasmissione dell’invalidità della emissione obbligazionaria all’aumento del capitale e l’inefficacia assoluta originaria del negozio384.
La critica a questa impostazione trova elementi di sostegno, da un lato, nella previsione normativa, che pone considerazione alle deliberazioni assembleari, non dando rilievo né alla operazione negoziale cui si ritiene essa conduca, né al collegato momento causale, dall’altro, nelle notevoli deviazioni della disciplina contrattuale rispetto a quella societaria, la cui applicazioni condurrebbe a potenziali “conseguenze disastrose”385 sul piano della stabilità della deliberazione societaria cui è votato il nostro sistema386.
La disciplina dell’invalidità delle deliberazioni assembleare contenuta negli artt. 2377 e ss., consente, tra l’altro, di applicare misure di intervento obbligatorie anziché reali, così da soddisfare l’interesse alla stabilità decisionale che ha ispirato il legislatore italiano387. Ne consegue che se la presenza di un vizio di una deliberazione assembleare è potenzialmente destinato a produrre effetti sia sul piano del controllo legale che sul quello successivo della invalidità, nei limiti di cui agli artt. 2377 ss. del cod. civ.388.
Per quanto concerne l’esecuzione della conversione, essa non necessità di alcuna manifestazione di volontà. Si configura così un diritto alla conversione qualificabile come diritto potestativo e assimilabile
382 In tal senso, si v. Cass., 17 dicembre 1990, n. 11966, in Giur. it., 1991, I, 1, 1399 e
Trib. Ancona, 18 gennaio 2002, in Giur. Comm., 2003, II, 246 ss.
383 Cfr., M
EO, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari, Milano,
1998, 53; GINEVRA, Nullità post-conversione, cit., 268 ss., il quale richiama gli artt.
2332 e 2504-quater, per l’ipotesi di invalidità riconducibile all’art. 2420-bis. 384
È il caso del fatto oggetto della citata sentenza del Trib. Di Ancona del 18 gennaio 2002, ove la dichiarazione giudiziale di invalidità conduceva alla rimozione di un aumento del capitale già realizzato di diverse centinaia di miliardi di lire.
385si v. L
UCARINI ORTOLANI,Banca Popolare di Ancona: un ritorno al passato? – Trib.
Di Ancona 18 gennaio 2002, in Le Società, 2002, IV, 474.
386
Sulla ricostruzione della problematica, si v. GINEVRA, Nullità post conversione, cit.,
271-272.
387 si v. P
ISANI MASSAMORMILE, Invalidità delle delibere assembleari. Invalidità ed effett.
in Riv. Dir. Comm., 2004, I, 57 ss.
388 È il caso, ad esempio, del mancato integrale versamento del capitale sociale. La
delibera di emissione di obbligazioni convertibili non può essere adottato se il capitale sociale non è stato integralmente versato (art. 2420-bis, comma 1) e le obbligazioni non possono essere emesse per una somma inferiore al valore nominare (art. art. 2420-bis, comma 3).
136
all’opzione389. Esso potrà essere esercitato dagli obbligazionisti nei termini e secondo le modalità fissate nel regolamento di emissione e la relativa dichiarazione configura una proposta irrevocabile di conversione della società, con tratti affini all’istituto del patto di opzione390.