La Strategia Europa 2020.
2.3. La dequotazione della cogenza.
E, dunque, il problema fondamentale diventa la dequotazione della cogenza, conseguente al declino degli strumenti di hard law a favore di un ricorso sempre più frequente alla tecnica della soft law210. La distinzione rimanda alla vexata questio sul significato della norma tra una visione neo-formalista, secondo la quale l’ordine si realizza mediante la legge, la cui applicazione deve essere quasi meccanica, al fine di evitare ogni forma di arbitrarietà , e quella neo-funzionalista, che mira all’attuazione di programmi ambiziosi di ingegneria sociale, prendendo atto di un contesto economico sempre più complesso e non completamente armonizzabile, intendendo, quindi, la norma come lo strumento di realizzazione di fini sociali, economici e politici211.
Sulla dequotazione della cogenza della normativa comunitaria incidono vistosamente tre fattori: in primis, la difficoltà per l’interprete di individuare il concetto fondante l’azione dell’UE perché “hard law e soft law, ovvero fonti vincolanti e non, si ibridano, si alternano, ma anche si contrappongono” 212; l’autorevolezza dell’Unione europea nel dettare i suoi orientamenti e
209 Caruso B., Il diritto del lavoro tra hard law e soft law: nuove funzioni e nuove tecniche
normative, cit., 14.
210 Secondo Ricci G., La costruzione giuridica del modello sociale europeo (con una postilla
sul MSE al tempo della crisi), WP CSDLE “Massimo D’Antona”, 2011, 8, in http://csdle.lex.unict.it/Archive/WP, il processo di integrazione comunitaria si è sviluppato attraverso tre fasi: nella prima, definita integrazione per riflesso o integrazione negativa, le istituzioni comunitarie avevano l’obiettivo principale di rimuovere gli ostacoli che intralciavano l’esercizio delle quattro libertà fondamentali (di circolazione di merci, persone, servizi, capitali); nella seconda, definita integrazione mediante hard law, il diritto sociale europeo diventa adulto, rivendicando la sua autonomia dalle logiche dell’integrazione economica, attraverso l’adozione delle direttive forti, capaci di imporsi all’interno dei singoli Stati membri; nella terza, definita integrazione mediante soft law, si assiste ad una progressiva concessione ai meccanismi di derogabilità e di opzionalità in ambito statale, nel tentativo di contemperare gli effetti della protezione sociale con il valore di rilancio occupazionale attribuito alle forme di lavoro flessibile.
211 Faioli M., Pre-occupazione e in-occupazione giovanile. Risposte del diritto “riflessivo”al
mercato del lavoro, giugno 2012, in http://works.bepress.com/cgi/
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nell’esprimere la sua posizione213; il senso di responsabilità dei singoli Stati
membri rispetto all’appartenenza ad una struttura sovra-nazionale che trova presupposto giustificativo proprio nella libera scelta, espressa a livello nazionale, di aderivi. La combinazione di questi fattori è profondamente condizionata dalla politica sia statale che comunitaria, le cui azioni dovrebbero essere ispirate ad un unico fine comune: il benessere della collettività.
Solo così la soft law di ultima generazione potrebbe essere considerata come una “strategia mirata a indurre comportamenti politici valutabili come virtuosi in una dimensione in cui la differenza è dato strutturale”214, configurando un tessuto normativo che si caratterizza per la sua capacità riflessiva, ossia aperto ai diversi e non coincidenti interessi presenti nella società, in grado di riprodursi in forma invariata e in modo indipendente dalle modificazioni dello spazio fisico nel quale opera215. Un esempio è rinvenibile in materia di politica attiva del lavoro, ricompresa in Italia tra le materie di competenza regionale concorrente: la corretta predisposizione di una politica attiva del lavoro è espressione dell’idea di flexicurity, come principio non vincolante dell’Unione europea, la cui attuazione richiede la partecipazione di una pluralità di attori che agiscono prevalentemente su base locale. In questo caso, l’effettività del principio si potrebbe garantire con un atto di soft law.
Un limite dell’effettività della soft law si rivela, invece, laddove vi sono diritti fondamentali della persona, affermati a livello costituzionale, anche di nuova generazione, come il diritto a conciliare i tempi di vita e di lavoro, il diritto al sapere e alla conoscenza, il diritto al riconoscimento delle proprie capacità.
213 Abignente A., op.cit.: l’Autore non concorda con Caruso in relazione all’incompiutezza
della dimensione sociale di tipo sempre più soft, ma vi concorda in relazione all’esigenza di svolgere un ragionevole bilanciamento che permette ai diritti di affermarsi per autorevolezza e non per autorità.
214 Caruso B., Il diritto del lavoro tra hard law e soft law: nuove funzioni e nuove tecniche
normative, WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, 2005, 39, 15 in http://csdle.lex.unict.it/Archive/WP
215 Faioli M., Pre-occupazione e in-occupazione giovanile. Risposte del diritto “riflessivo” al
mercato del lavoro, cit., osserva che in riferimento al diritto del lavoro, si è di fronte a una capacità autopoietica del sistema, posto su livelli diversi (autonomia privata, autonomia collettiva, eteronomia anche in senso discendente, per la realizzazione di solidarietà che, in prospettiva europea o globale, debbono essere necessariamente plurali.
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Tutte le norme che incidono sui fondamenti della tutela della persona devono essere lette, discusse, interpretate e applicate alla luce delle indicazioni hard del diritto sociale derivato, dei principi costituzionali interni e dei principi della Costituzione europea, al fine di evitare che la regolazione comunitaria soft sia un espediente degli Stati membri per raggirare in modo fraudolento le forme di protezione sancite nelle fonti hard, nazionali ed europee. La conseguenza sarebbe drammatica: i diritti sociali, collocati nel “ripostiglio” dell’ordinamento europeo, perderebbero la connotazione di universalità, intangibilità, e non negoziabilità216; situazione aggravata dalla precarietà217 dell’attuale condizione occupazionale.
Di fronte a questo scenario, il giurista deve percorrere più strade, al fine di individuare quella che conduce alla garanzia dei diritti, considerando le contraddizioni che vivono quotidianamente i lavoratori218, abbandonati alla propria personale ossessione securitaria219.
Si pone, dunque, il dubbio dell’effettività dei diritti garantiti attraverso strumenti di soft law: Se da un lato, tali strumenti sono in grado di affrontare la crescente dinamicità del mercato del lavoro, dall’altro lato, la tutela del lavoro, connessa alle esigenze di una vita dignitosa, non può ridursi a mera questione politica. E, in assenza di un chiara manifestazione del potere pubblico, la strada percorribile è sempre una sola: il richiamo alle fonti costituzionali che, attraverso l’innestarsi di circuiti comunicativi virtuosi220 tra
216 Caruso B., Occupabilità, formazione e “capability” nei modelli giuridici di regolazione dei
mercati del lavoro, cit., 31: secondo l’Autore, il rischio sarebbe che “i diritti infiltrati dalle ragioni e dagli interessi della politica e veicolati da una nuova e sofisticata strumentazione, risulterebbero alla fine subordinati alla sua volatilità, oltre che alle durezze della congiuntura economica”.
217 Cfr. Chicci F., Evaporizzazione del lavoro e precarietà generalizzata, in Aperture, 28, 2012,
www.aperture-rivista.it/pubblic/upload/Chicci.pdf.
218 Allegretti U., op.cit., 6.
219 Caruso B., Il diritto del lavoro tra hard law e soft law: nuove funzioni e nuove tecniche
normative, cit., 8.
220 Alaimo A., Il diritto al lavoro fra Costituzione nazionale e Carte europee dei diritti: un
diritto “aperto” e “multilivello”, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, 2008, 60, 5 www. lex.unict.it; Bilancia P., Le nuove frontiere della tutela multilivello dei diritti, relazione al Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Padova 22-23 ottobre 2004 in http://archivio.rivistaaic.it/materiali: nella ricostruzione dei rapporti tra organi giurisdizionali appartenenti ai diversi ordinamenti – nazionale, comunitario, internazionale, l’Autore osserva che “il fenomeno di osmosi, che caratterizza la tutela multilivello dei diritti, per certi versi attualmente appare come sintomo di una delegittimazione dei sistemi politici costituzionali statali, visto che fino ad ora il limite è stato affidato al soggetto titolare della sovranità. D’altra parte, però, la tutela multilivello non esclude che ciascun sistema nazionale
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le stesse, consenta la rilettura, o meglio, la riaffermazione dei diritti sociali all’interno della cornice della tutela multilivello dei diritti, nella quale il livello comunitario costituisce il vertice unico e indiscusso.
In questo circolo interpretativo, che dovrebbe ispirare ogni politica nazionale e comunitaria, travalicando i confini del diritto del lavoro, anche le azioni in campo economico devono modellarsi sui diritti fondamentali della persona, come diritti inviolabili e dunque indisponibili, tanto per i privati quanto per i poteri pubblici, sia nazionali sia sovranazionali221.
Si giunge ad un modello di diritto sociale, plurimo, diversificato, policentrico e interrelato, finalizzato a orientare l’attività dei soggetti responsabili, senza costringerli ad uno specifico comportamento, vincolandoli comunque al conseguimento di obiettivi specifici222. La mancata realizzazione degli stessi
non si può imputare esclusivamente alla leggerezza dell’azione comunitaria, se così si può dire, ma è anche vero che l’Unione europea è stata troppo attenta a non urtare la gelosa sovranità degli Stati223, che spesso si sono
rivelati incapaci di fondersi nella nuova entità sovranazionale, condividendone i valori e le priorità.
sia caratterizzato da una migliore tutela di quei diritti fondamentali che costituiscono il suo patrimonio costituzionale”.
221 Azzariti G., relazione all’incontro Il lavoro, organizzato dall’Osservatorio costituzionale
presso la Luiss dell’11 giugno 2004, resoconto a cura di Rossi M., Bollettino 2004, 6 e in http://static.luiss.it/semcost; dello stesso avviso, Sciarra S., relazione all’incontro Il lavoro,
organizzato dall’Osservatorio costituzionale presso la Luiss dell’11 giugno 2004, resoconto a cura di Rossi M., cit., secondo la quale “la migliore tra le migliori pratiche generate dal metodo aperto di coordinamento dovrebbe essere basata sul rispetto dei diritti fondamentali”.
222 Fontanesi A., op.cit., 32.
223 Sciarra S., relazione all’incontro Il lavoro, organizzato dall’Osservatorio costituzionale
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Capitolo 4
La flexicurity e i nuovi diritti sociali europei.
Sommario: 1.Il valore del lavoro nel modello sociale europeo; 2.La
costituzionalizzazione dei diritti sociali nell’Unione europea; 3. Contenuti e valore della Carta di Nizza; 4. I diritti sociali al tempo della crisi.
1 Il valore del lavoro nel modello sociale europeo.
Il ricorso alle tecniche di regolazione normativa, distinte tra hard e soft law, costituisce una delle cause dell’anfibologia del modello sociale europeo, MSE. L’ambiguità concettuale del MSE è, tuttavia, determinata da altri due fattori: un sistema di valori e di regole relative al diritto del lavoro e forme di assistenza sociale e previdenziale, in vista del soddisfacimento dei bisogni essenziali dei cittadini; un sistema di regole di matrice sovranazionale e plurinazionale224, data la compartecipazione di tutti gli Stati membri dell’UE alla corretta genesi dei diritti sociali225 e alla pluralità delle fonti che
concorrono al processo definitorio in atto226.
Un approccio meramente descrittivo allo studio del MSE distoglierebbe l’attenzione dall’ essenza stessa del modello e, ancor di più, dal suo sviluppo futuro verso un’autonoma identità, scevra da logiche stataliste ed
224 Ricci G., La costruzione giuridica del modello sociale europeo (con una postilla sul MSE al
tempo della crisi), cit., 4: la fondazione giuridica del MSE si è mossa in due direzioni, quella
ascendente, con la creazione di un ordinamento comunitario dotato di autonomia rispetto agli Stati membri, e quella discendente, durante la quale si rilevano le conseguenze della europeizzazione dei diritti interni.
225 Giubboni S., Modelli sociali nazionali, mercato unico europeo e governo delle differenze,
in Riv.dir.sic.soc., 2009, 294, nota 5, parla di una formula elusiva che racchiude “sinteticamente ed astrattamente taluni tratti di fondo costituenti una sorta di comune ethos welfarista”; nello stesso senso, Ricci G., La costruzione giuridica del modello sociale europeo (con una postilla sul MSE al tempo della crisi), WP CSDLE “Massimo D’Antona”, 2011, in http://csdle.lex.unict.it/Archive/WP
226 Cfr. Giubboni S., Stato sociale, libera circolazione delle persone e nuovi confini della
solidarietà in Europa, introduzione a Confini della solidarietà. I modelli sociali nazionali nello spazio giuridico europeo,cit.
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economiche, in grado di esprimere l’autentico senso della cittadinanza europea227.
Solo così, il MSE può assumere i caratteri di un modello per omogeneizzazione228, fondato sul nucleo fondamentale dei diritti sociali
europei. La natura anfibologica dell’espressione MSE implica una ricerca interpretativa che deve muovere da due presupposti fondamentali: - in primo luogo, il MSE è un processo di integrazione in fieri; - in secondo luogo, esprime il livello di civiltà raggiunto dall’UE rispetto al resto del mondo229.
La complessità del problema si misura con particolare evidenza in riferimento alle dinamiche occupazionali dell’UE e, soprattutto, al valore del lavoro, non come fattore economico, ma come categoria sociale e giuridica, strumento di elevazione culturale del singolo e di promozione della crescita umana. Il lavoro può essere inteso come bene mercantile e come espressione della persona: “il movimento delle garanzie ha sempre fatto prevalere il primo sul secondo, una concezione totalizzante e monolitica della subordinazione ha interdetto ogni determinazione soggettiva, non necessariamente individuale, dentro il rapporto di lavoro”230.
Con l’accentuarsi della crisi di questi anni, i problemi di disoccupazione e di sottoccupazione, di esclusione sociale, di sicurezza nell’ambiente di lavoro hanno richiesto una maggiore attenzione e l’Europa si è espressa attraverso la predisposizione di nuove linee politiche sociali e attraverso la costituzionalizzazione di nuovi diritti in termini di diritti sociali fondamentali231, determinando l’indiscussa priorità del lato garantistico232,
227 Per approfondire, Cinelli M – Giubboni S., Cittadinanza, Lavoro, Diritti sociali – Percorsi
nazionali ed europei, Torino, 2014.
228 Ricci G., La costruzione giuridica del modello sociale europeo (con una postilla sul MSE al
tempo della crisi), cit., 8.
229 Art. 3.5 del TUE: “Nelle relazioni con il resto del mondo l'Unione afferma e promuove i
suoi valori e interessi, contribuendo alla protezione dei suoi cittadini. Contribuisce alla pace, alla sicurezza, allo sviluppo sostenibile della Terra, alla solidarietà e al rispetto reciproco tra i popoli, al commercio libero equo, all'eliminazione della povertà e alla tutela dei diritti umani, in particolare dei diritti del minore, e alla rigorosa osservanza e allo sviluppo del diritto internazionale, in particolare al rispetto dei principi della Carta delle Nazioni Unite”.
230 Bronzini G., Flexicurity e nuovi diritti sociali, cit.
231 Giubboni S., Diritti e politiche sociali nella crisi europea, in WP C.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”, 2004, 30, in http://csdle.lex.unict.it/workingpapers.aspx.
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oggi smentita dalle scelte di esclusivo consolidamento economico dell’Europa nei traffici commerciali internazionali.
Di una vera politica europea dell’occupazione si può parlare quando, con il Trattato di Amsterdam, entrato in vigore il 1°maggio 1999, è stata introdotta una disciplina europea avente l’obiettivo di garantire un processo di crescita occupazionale, attraverso la modifica degli artt. 2 e 3 del TCE (oggi art. 3 del TUE e art. 5 del TFUE) 233, e attraverso un nuovo titolo (oggi Titolo IX del TFUE) specificamente dedicato al tema del lavoro.
Ai sensi dell’art. 3 del TUE (ex art. 2 del TCE), tra i compiti dell’Unione rientra quello di un’economia sociale di mercato234, fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, combattendo l’esclusione sociale e le discriminazioni e promuovendo la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini235, la solidarietà tra generazioni e la tutela dei diritti del minore.
Si propone un’interpretazione innovativa e propulsiva dell’espressione economia sociale di mercato, mentre l’art. 3 del TUE precisa che l’Unione si adopera alla realizzazione di tale obiettivo, affidando in tal modo a una formula descrittiva, e non prescrittiva, la capacità di rimozione degli ostacoli che impediscono l’equilibrio fra diritti sociali e libertà economiche. In realtà, la relazione tra diritto e politica può unicamente dipendere da delicati equilibri istituzionali236, dove confluiscono gli apporti dei diversi soggetti che concorrono alla definizione della linea politica dell’UE.
233 Caruso B., I diritti sociali fondamentali dopo il Trattato di Lisbona (tanto tuonò che
piovve), in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, 2010, 81, 3 e ss, www. lex.unict.it – In riferimento al TUE e al TFUE, l’Autore spiega che “i due Trattati definiscono un’Unione europea unica, un solo complesso giuridico; rectius un ordinamento giuridico unitario, ancorché … sui generis”.
234 Ricci G., La costruzione giuridica del modello sociale europeo (con una postilla sul MSE al
tempo della crisi), cit., 21-22: secondo l’Autore, la formula economia sociale di mercato
sembra compendiare le proposizioni della Strategia di Lisbona del 2000, al suo interno minata da elementi endogeni di debolezza che, di conseguenza, si sono riflessi sulle difficoltà di sviluppo del MSE. Difficoltà incrementate dalla successiva Strategia Europa 2020, nella quale si rileva un’evidente prevalenza degli obiettivi di natura economica su quelli sociali.
235 Corte di Giust. UE, 17 luglio 2014, causa C-173/13, Coniugi Leone c. Ministro guardasigilli
francese e Cassa nazionale pensioni dei dipendenti degli enti locali – CNRACL, in www.europeanrights.eu.
236 Sciarra S., Metodo e linguaggio multilivello dopo la ratifica del Trattato di Lisbona, in I
diritti sociali tra ordinamento comunitario e Costituzione italiana: il contributo della giurisprudenza multilivello, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, Collectice Volumes, 2011, 1,
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Ai sensi del nuovo art. 5.2 del TFUE (ex art. 3 del TCE), è stabilito che l’Unione prende misure per assicurare il coordinamento delle politiche occupazionali degli Stati membri, in particolare definendone gli orientamenti; inoltre, l’Unione può prendere iniziative per assicurare il coordinamento delle politiche sociali degli Stati membri. In combinato disposto con la norma da ultimo citata, l’art. 9 del TFUE precisa che, nella definizione e nell'attuazione delle sue politiche e azioni, l'Unione tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di occupazione e della necessaria garanzia di un'adeguata protezione sociale, della lotta contro l'esclusione sociale e dell’esigenza di un elevato livello di istruzione, della formazione e della tutela della salute umana.
Il Titolo IX del TFUE, dedicato all’occupazione, si apre con l’art. 145 (ex art. 125 del TCE), in base al quale gli Stati membri e l’Unione si adoperano per sviluppare una strategia coordinata a favore dell’occupazione, e in particolare a favore della promozione di una forza lavoro competente, qualificata, adattabile e di mercati del lavoro in grado di rispondere ai mutamenti economici, al fine di realizzare gli obiettivi di cui all’art. 3 del TUE.
Il Titolo X del TFUE è, invece, dedicato, alla politica sociale e si apre con l’art. 151 (ex art. 136 del TCE), a norma del quale l'Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, hanno come obiettivi la promozione dell'occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro l'emarginazione. Dalla collocazione sistematica delle norme citate si evince che la promozione dell’occupazione e il miglioramento delle condizioni di lavoro si collocano al primo posto tra i diritti sociali garantiti dall’UE e, dunque, se ne deduce lo stretto legame tra mercato del lavoro e sistema di sicurezza sociale.
Le affermazioni di principio si scontrano, però, con la prima causa dell’anfibologia del MSE, cioè la deregolazione delle materie attraverso il
in http://csdle.lex.unict.it/workingpapers.aspx; Alaimo A. – Caruso B., Dopo la politica i diritti: l’Europa “sociale” nel Trattato di Lisbona, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”, 2010, 82
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ricorso a strumenti di soft law, come emerge dall’art. 148 del TFUE237. Ne
discende che all’Unione spetta unicamente il compito di promuovere la cooperazione e di intraprendere politiche di sostegno e di integrazione rispetto alle azioni degli Stati membri, i quali restano i soli titolari dell’avvio delle politiche occupazionali; infatti, l’art. 147 del TFUE afferma che “sono […] rispettate le competenze degli Stati membri”, confermando così l’art. 5.2 del TFUE; in materia di politica sociale, l’UE si riserva, invece, la facoltà di decidere se intervenire oppure no per assicurare il coordinamento di dette politiche negli Stati membri (art. 5.3 del TFUE)238.
Si rafforza, comunque, l’approccio globale comunitario, di cui i Paesi dell’Unione sono destinatari, che si concretizza in una strategia coordinata per l’occupazione, considerando che la promozione di una manodopera qualificata e di un mercato del lavoro più reattivo ai mutamenti economici diventa una questione di interesse comune239.
Si conferma che, nonostante l’evoluzione verso le connotazioni sociali delle politiche comunitarie, queste restano ancorate ad una impalcatura economica, che costituisce il secondo fattore di anfibologia dell’espressione MSE, come sistema di valori e di regole proteso alla tutela della persona umana. Infatti, dalla lettura delle norme citate emerge che lo sviluppo occupazionale e la promozione della forza lavoro non sono sinonimi di