costituite in forma di s.r.l.. La finalità principale è quella di estendere alcuni istituti propri della s.p.a. anche a queste, in particolare viene data la possibilità di creare categorie di quote fornite di diritti speciali, viene rimosso parzialmente il divieto di operazioni sulle proprie quote e viene data la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi14.
Il d. l. n. 179/2012 prevede che l’atto costitutivo delle start up innovative costituite in forma di s.r.l. possa creare categorie di quote fornite di diritti diversi dalla disciplina generale e nei limiti imposti dalla legge possa liberamente determinare il
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Art. 26, comma 1, d.l. n. 179/2012. 13
FREGONARA E., op. cit., pag. 54; CIRCOLARE ASSONIME op. cit., pag. 789; 14
MASARA’ G., Considerazioni sulle s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative
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contenuto delle varie categorie, anche in deroga ai principi contenuti nell’art. 2468 c.2 e c.315.
L’art. 26 comma 2 d.l. n. 179/2012 prevede l’attribuzione di diritti speciali non ai singoli soci come indicato nell’art. 2468 c. 3 c.c. ma a categorie di quote.
Per categoria di quote si intende una pluralità di quote dotate di diritti tra loro uniformi ma diversi da quelli previsti in base alla disciplina generale. I diritti speciali che possono essere attribuiti alle quote possono consistere in una modifica della proporzione tra conferimento e misura della partecipazione stabilita per il modello legale dal 2° comma dell’art. 2468 c.c ovvero in diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili16
.
La creazione di categorie di quote con diritti particolari e l’attribuzione di diritti speciali ai singoli soci non sono da considerarsi tra loro incompatibili, sarà ammissibile che nella stessa s.r.l. start up innovativa vi siano diritti attribuiti direttamente al singolo socio in tema di amministrazione e utili, i quali nel caso di alienazione della quota non saranno trasferiti all’alienante17, e categorie di quote con diritti speciali che, analogamente a quanto avviene nelle società per azioni per le azioni con diritti diversi disciplinate dall’art. 2348 c.c., nel caso di alienazione delle
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Art. 26 c.2-3 d.l. n. 179/2012.
16 FREGONARA E., loc. cit,; CIRCOLARE ASSONIME op. cit., pag. 790; MELONI S., Start up
innovative, i labili confini dei modelli societari, in Il sole 24 Ore, 21 luglio 2013.
17 Nel commentare la disciplina sui diritti particolari attribuiti ai singoli soci, ex art. 2468, parte della
dottrina partendo dal presupposto che i diritti fossero legati alla persona, negava che essi fossero idonei a circolare; in base a questa ricostruzione, la circolazione della quota è sempre ammissibile ma con l’estinzione dei diritti speciali i quali non si trasferiscono all’acquirente. Per altra parte della dottrina, la trasferibilità della quota può comportare anche la trasferibilità dei diritti speciali all’acquirente ma solo con il consenso unanime di tutti i soci. Entrambe le interpretazioni si basano sulla considerazione che i diritti speciali sono attribuiti al socio quale persona.
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quote saranno interamente trasferiti all’acquirente18. Essendo i diritti speciali riconducibili alla categoria di quote e non alla figura del socio, la circolazione della quota non estingue tali diritti.
Il problema più significativo della nuova disciplina riguarda l’individuazione dei limiti generali entro cui si può muovere l’autonomia privata nel definire i diritti speciali attribuiti alle categorie di quote. Il legislatore afferma che l’atto costitutivo può determinare il contenuto delle categorie di quote anche in deroga all’art. 2468 c.c. ma che devono essere rispettati i limiti imposti dalla legge. Le uniche considerazioni in tal senso sono quelle date dalla dottrina in ordine alle categorie azionarie19 ma dovranno rispettarsi anche i limiti espressamente previsti dal legislatore in tema di s.r.l., quale ad esempio il divieto di incorporare le quote in titoli azionari20.
Una disciplina specifica è dettata per le categorie di quote a cui vengono attribuiti diritti speciali in tema di diritto al voto. La regola generale nelle s.r.l. ex art. 2479 c.c. è che il voto di ogni socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione21.
18 SACRESTANO A., Nelle start up innovative diritti speciali legati alle quote, in Il sole 24 Ore, 8
maggio 2013.
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I diritti diversi possono essere costruiti apponendo un termine o una condizione sospensiva e risolutiva, con la conseguenza che allo scadere del termine o al verificarsi della condizione le categorie di quote si convertono in quote ordinarie. Per quanto riguarda che cosa debba intendersi per diritti, una prima interpretazione della dottrina li qualificava come le caratteristiche esteriori alla partecipazione tra cui la limitazione al regime di circolazione. Un orientamento più recente interpreta il diritto in senso più ampio e quindi può ricomprendere qualsiasi situazione giuridica soggettiva astrattamente attribuibile dallo statuto alle azioni. Questa interpretazione è molto simile a quella espressa dal Consiglio notarile di Milano (massima n. 95) dove viene accolta la tesi che interpreta il diritto in modo estensivo.
20
CIRCOLARE ASSONIME n. 11/2013, op. cit, pag. 790 s.s.
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Ma per le start up innovative l’atto costitutivo può creare categorie di quote che non attribuiscono il diritto di voto, o che lo attribuiscono in termini non proporzionali alla partecipazione detenuta dal socio, ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative22. L’art. 26 del D.L. 179/2012 amplia dunque l’autonomia dei soci ma allo stesso tempo determina i limiti entro cui muoversi e cosicchè l’atto costitutivo potrà configurare quote con diritti speciali in tema di voto solo nei limiti di tale norma.
L’art. 2474 c.c. prevede il divieto per la società a responsabilità limitata di acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie nonché il divieto di accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione; questo comporta una limitazione molto rilevante per queste società, e cioè l’impossibilità di proporre ai propri collaboratori piani di stock option.
Questo divieto non trova applicazione per le start up innovative costituite in forma di s.r.l., qualora l’operazione stessa sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori d’opera e servizi anche professionali23
.
Questa deroga cerca di ovviare alla limitazione imposta dallo stesso d.l. di non distribuire utili nel periodo in cui l’impresa gode dello status di start up. Per imprese di questo genere infatti è molto importante far partecipare anche il proprio personale
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Art. 26, comma 3, d.l. n. 179/2012.
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e i propri collaboratori all’attività d’impresa, così loro stessi saranno più incentivati a far sì che l’impresa maturi.
Con la riforma societaria del 2003, alle s.p.a. è stato consentito di emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti24
; tale istituito viene ora esteso anche alle
start up innovative costituite in forma di s.r.l..
Quindi l’atto costitutivo può prevedere, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi, con l’esclusione del voto nelle decisioni dei soci ex artt. 2479 e 2479-bis c.c.25.
Secondo la dottrina la necessità di emettere tali strumenti può essere ricondotta a tre possibili utilizzi: la necessità di assicurarsi un apporto d’opera senza imputarlo a capitale, l’acquisizione di un prestito sotto forma di bene in natura e l’esigenza di attribuire veste giuridica certa al titolo di associazione in partecipazione26.