CAPITOLO 2- LE SOCIETA’ COOPERATIVE
2.3 Differenza e analogie nel procedimento di fusione
2.3.1 Il dato normativo
In riferimento alle operazioni di fusione, alle società cooperative si applicano pressoché
integralmente le norme generali di cui agli artt. 2501 ss. c.c., in quanto compatibili con la disciplina cooperativistica. In applicazione del filtro della compatibilità, si vedrà che le forme di fusione concretamente praticabili da parte delle società cooperative sono meno numerose di quelle offerte alle società lucrative. La fusione di società cooperative ,comprese quelle a mutualità prevalente è disciplinata all’articolo 2545-novies, il quale rinvia esplicitamente suddetta disciplina alle
disposizioni nel titolo v capo x sezione II del codice civile. Trovano,pertanto,applicazione le stesso norme previste per le altre società ,contenute negli articoli dal 2501 al 2505 quater. Il che,
innanzitutto induce a condividere il convincimento diffuso della prevalente dottrina secondo cui la società cooperativa possa deliberare la fusione nelle due modalità previste dal codice civile e comunemente ricondotte ai modelli lucrativi,la fusione per incorporazione e per unione. Il rinvio generale deve apprezzarsi come indicazione legislativa della necessità delle fasi essenziali del procedimento di fusione,progetto,delibera,atto .Tuttavia non può dubitarsi della circostanza per cui tale operazione straordinaria,quando calata nella realtà mutualistico-cooperativa,subiscano
2.3.2 L’ ipotesi della fusione eterogenea
In primo luogo, la fusione eterogenea non è ammissibile nel caso in cui partecipi una cooperativa a mutualità prevalente e dalla fusione risulti una società con scopo lucrativo,tale operazione ha il medesimo effetto di una trasformazione eterogenea, che per le cooperative a mutualità prevalente è vietata dalla legge all’ art. 2545-decies del cod.civ.47. La cooperativa a mutualità prevalente può pertanto partecipare ad una fusione, anche con società lucrative, od altri enti, purché dalla fusione risulti una società cooperativa a mutualità prevalente48. La cooperativa a mutualità non prevalente può invece partecipare a fusioni eterogenee dalle quali scaturiscano società lucrative, fermo l’obbligo di devolvere le eventuali riserve indivisibili ai fondi mutualistici ai sensi dell’art. 2545 undecies cod.civ. E’ noto che la fattispecie nella pratica tende a scomporsi in diversi sottoinsiemi che qui vale sintetizzare come di seguito:
- il caso di società lucrativa che incorpori una società cooperativa
- il caso in cui più cooperative si uniscano per dar luogo ad una lucrativa - il caso in cui una cooperativa incorpori una lucrativa
- l’ipotesi residuale in cui piu lucrative o piu cooperative deliberano una fusione dando luogo ad una nuova società lucrativa o cooperativa.
E’ fin troppo evidente che ciascuna società dell’ipotesi ora elencate contenga in sé il problema della trasformazione eterogenea relativamente al transito del sistema cooperativo al lucrativo e viceversa. Sicuramente profilo di rilievo è la con testualità tra perdita della mutualità prevalente e
trasformazione di società cooperativa in lucrativa,da qui deriverebbe che nel caso in cui una società lucrativa volesse incorporare una società cooperativa a mutualità prevalente,quest’ultima debba perdere prima la sua qualità ai sensi dell’articolo 2545 octies dei cod.civ.
Dunque da tale osservazione ne conseguirebbe che in una fusione per incorporazione tra una società cooperativa e una lucrativa ,già nel progetto di fusione di entrambe le società si debba prevedere la perdita della mutualità prevalente quale condizione necessaria per l’intera operazione. Chiarito che la perdita della mutualità avviene in conseguenza di un duplice ed alternativo ordine di fenomeni ,ossia quando la società cooperativa non abbia rispettato per due esercizi consecutivi la condizione
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L’art. 17 della L. 388/2000 è interpretabile nel senso che alla società cooperativa a mutualità prevalente possa essere consentita anche la fusione da cui risulti la nascita o l’incorporazione in un ente con forma giuridica diversa dalla società cooperativa a mutualità prevalente, purché dotato delle medesime clausole di cui all’art. 2514 c.c.
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La fusione inversa è ammessa soltanto per le cooperative a mutualità non prevalente: essa è prefigurabile, per le stesse ragioni di cui sopra, solo nel caso in cui una spa o srl incorpori una società cooperativa controllante, dando luogo quindi ad una fusione eterogenea in cui la società che risulti dall’operazione abbia scopo lucrativo; verranno in applicazione le regole previste per la trasformazione di società cooperativa in società lucrativa (artt. 2545- decies e 2545-undecies c.c. e 17 della L. 388/2000).
di prevalenza,ovvero,se si modificano le previsioni statutarie di cui all’articolo 2514,è del tutto evidente che la seconda fattispecie,esiga che la delibera di approvazione del progetto di fusione si articoli come doppia delibera,in particolare come delibera che elimini le clausole della mutualità e come delibera che approvi il progetto di fusione.Più complessa risulterebbe la conciliazione tra le prescrizioni normative in materia di bilancio ex art 2545 octis quella in materia di relazione dell’esperto di cui all’articolo 2545 undicies ed infine,forse quella più problematica la situazione patrimoniale dell’articolo 2501 quater relativa alla redazione della situazione patrimoniale. La complessità dell’armonizzazione delle previsioni si pone sul piano generale in conseguenza dei diversi criteri con cui dette situazioni patrimoniali vanno redatte,laddove com’è noto che per quelle di cui all’articolo 2545 octies è previsto il criterio del valore effettivo mentre per quella dell’articolo 2501 quater secondo il criterio classico del costo storico dei valori d bilancio. Non è facile
ricondurre la fattispecie in una soluzione netta e ben marcata che apre il campo a due possibili interpretazioni:
a) si consideri legittima l’operazione e si pretenda la redazione di due situazioni patrimoniali una con finalità proprie redatta secondo i criteri dell’art.2545 undicies,ossia strumentale alla devoluzione e un’ altra situazione funzionale alla continuità dei valori storici delle voci di bilancio.
b) Che si consideri legittima l’operazione e si esiga da parte della deliberante società
cooperativa la redazione di una sola situazione patrimoniale secondo i i criteri del più volte citato art 2545 undicies.
L’ultima prospettiva secondo la dottrina maggioritaria pare quella da condividersi, inoltre sembra che la continuità contabile debba assicurarsi rispetto ai valori risultanti alla data di efficacia della fusione.Sul piano formale è agevole constatare che il principio appare
assolutamente rispettato dal momento che il primo bilancio post-fusione sarà in perfetta linea con i valori dlel’ultima situazione patrimoniale ovvero quella utilizzata per determinare il valore effettivo del patrimonio dell’impresa secondo l’articolo 2545 undicies.
2.3.3. La fusione di società cooperative
Innanzitutto occorre evidenziare che è rilevante il modello societario di riferimento adottato dalla cooperativa e quindi la circostanza che l’operazione partecipi almeno una cooperativa modello S.p.a oppure che siano coinvolte esclusivamente società cooperative modello S.r.l.In questo secondo caso,l’articolo 2505 quater consente di disapplicare,come precedentemente analizzato nelle fusioni semplificate,le disposizioni dell’articolo 2501 comma2 e dell’articolo 2501 ter comma 2. Inoltre viene ridotto da 30 a 15 giorni il termine fra l’iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusone e la data della decisione dei soci,mentre passa da 60 a 30 giorni il termine previsto
dall’articolo 2503 comma 1 per l’opposizione dei creditori. La relazione all’articolo 2501 sexies ha come scopo il controllo del rapporto di cambio determinato dagli amministratori,aspetto sul quale le cooperative a mutualità prevalente presentano una importante peculiarità .Particolari problematiche appaiano per la determinazione dei rapporti di concambio ,tenendo conto del fatto che la
cooperativa a mutualità prevalente perderebbe i benefici fiscali se adottasse il criterio del capitale economico ,per il concambio delle azioni49. Occorre infatti ricordare in linea generale la
determinazione del rapporto di concambio fra le azioni o quote della società fuse o incorporate e quelle della società risultante dalla fusione o dell’incorporante è determinato sulla base del valore economico delle società partecipanti,che può essere ben diverso da quello rispettivo del patrimonio netto. In una cooperativa a mutualità prevalente ai soci cooperatori non spetta invece alcun
vantaggio patrimoniale dalla propria partecipazione al capitale sociale essendo le riserve di norma indivisibili,detto vantaggio non può nemmeno venirsi a generare per effetto della fusione. In tal caso dunque si prescinde del tutto dal valore economico delle società coinvolte ed il cambio dovrà essere effettuato alla pari,ciascun socio avrà diritto a ricevere azioni o quote per un valore nominale corrispondente a quello della partecipazione già in suo possesso .Agire diversamente provocherebbe la surrettizia assegnazione di riserve e di utili ai soci cooperatori monetizzabili al momento
dell’uscita della compagine sociale.Questo implica la non necessità della relazione dell’esperto essendosi la determinazione del rapporto di cambio ridotta ad una semplice operazione aritmetica e venendo meno l’esigenza sulla congruità dei criteri adottati. Sul punto la dottrina non è stata univoca nel tempo,ma si è poi orientata con maggior decisione sulla non necessità della relazione ( massima L.F 2 consiglio notarili Triveneto almeno nel caso in cui non esistano riserve divisibili o diritti dei soci sul patrimonio sociali o diritti correlati alla entità della partecipazione. Tali ultime ipotesi erano state cosi individuate dallo Studio n153-2008/i .
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Chiarisce che le riserve indivisibili non possono essere in alcun modo considerate ai fini della fissazione del rapporto di cambio, circ. Min. Finanze 30.10.2000 n. 195
a)al fine di determinare la quota di utili dei soci cooperatori 2514 lett. a) c.c.;
b)al fine di determinare la remunerazione dei soci "finanziatori" e titolari di strumenti finanziari (cfr. L. 59/92, art. 2514 lett. b), e 2526, c. 2°, c.c.);
c)al fine di determinare il peso per la nomina dell’organo di controllo
d)al fine di determinare l’incidenza delle perdite fino all’erosione integrale che determina scioglimento (art. 2545 duodeciesc.c.).
I soci di una cooperativa più avviata avrebbero indubbiamente interesse a vedersi attribuirsi un maggior numero di quote/azioni per avere più peso nelle fattispecie sopra elencate.Tuttavia non bisogna prescindere dal principio cardine della indivisibilità delle riserve nella società
cooperativa.Peraltro è possibile evidenziare l’opinabilità circa l’ipotesi a) e c).Nell’ ipotesi b) l’interesse ad una determinazione non alla pari sarebbe dei soli soci finanziatori non potendosi assegnare riserve disponibili ai soci cooperatori,di fatti tale fattispecie sembrerebbe l’unica che non sia in contrasto con il principio cardine che regola le cooperative a mutualità prevalente.
Circostanza degna di approfondimento è quella in cui la coopertiva incorporata o fusa abbia chiuso in perdita l’ultimo esercizio.Ipotizzando di utilizzare proprio questo bilancio come situazione patrimoniale articolo 2501 ter occorre distinguere se vi siano o meno riserve idonee a coprire le perdite.Nel primo caso nulla quaestio,in sede di approvazione del bilancio si provvederà al ripiano integrale delle perdite ,mantenendo anche una residua riserva.Nel caso di insufficienza delle riserve,residuerà una parte di perdita che andrà ad incidere sul capitale sociale.Avendo a mente il principio contabile Oic 4,una determinazione del concambio alla pari è senz’altro possibile purchè si tenga conto del valore contabile effettivo delle quote della cooperativa incorporante o fusa in perdita. La questione tuttavia impatta anche sulla eventuale retrodatazione degli effetti contabili e fiscali ,se la cooperativa ha una perdita in maturazione anche durante il periodo interinale,con la retrodatazione essa verrebbe traslata sul bilancio della incorporante,e verrebbe fatta gravare sia pur in parte sui soci della medesima .La soluzione più idonea in tale fattispecie dunque pare quella di non effettuare la retrodatazione degli effetti e prevedendo che nel progetto di fusione nella determinazione del concambio si tenga conto del valore nominale al netto delle perdite che vi gravano.