CAPITOLO 1 –LA FUSIONE
1.1La fusione quale operazione straordinaria...5
1.2 Le motivazioni alla base dell’operazione...11
1.3 I presupposti soggetti e gli effetti della fusione...13
1.4 Il procedimento di fusione...14
1.4.1)La fase preliminare...14
1.4.2) Gli adempimenti pubblicitari...25
1.4.3) La fase deliberativa...27
1.4.4) Opposizioni creditori...29
1.4.5) L’ atto di fusione...32
1.4.6)Cause invalidità e nullità della fusione...34
1.5 Le fusioni semplificate...36
1.5.1) Fusioni cui non partecipano società di capitali...36
1.5.2) L’incorporazione di società partecipate...38
1.6 I profili contabili...43
1.7 Gli aspetti fiscali della fusione...50
CAPITOLO 2- LE SOCIETA’ COOPERATIVE
2.1 I connotati tipologici della società cooperativa...542.1.1) La struttura organizzativa e gli organi sociali...56
2.1.2) Cooperative a mutualità prevalente e cooperative a mutualità non prevalente...58
2.1.3) Parametri di prevalenza mutualistica e rappresentazione in bilancio...60
2.1.4) I ristorni...61
2.1.5) Il principio della porta aperta e il principio democratico...63
2.1.6 )Il prestito sociale...64
2.2 Le Cooperative di consumo...65
2.3 Differenza e analogie nel procedimento di fusione...66
2.3.1 Il dato normativo...67
2.3.2 L’ ipotesi della fusione eterogenea...67
2
CAPITOLO 3- IL CASO CONCRETO E I SOGGETTI COINVOLTI
3.1 Introduzione al caso...72
3.2 Tratti comuni delle tre cooperative...73
3.3 Coop Adriatica...78
3.3.1)Il gruppo Coop Adriatica...79
3.3.2) Conto economico e Stato Patrimoniale riclassificato...81
3.4 Coop Estense...86
3.4.1) Il gruppo Coop Estense...87
3.4.2) Conto Economico e Stato Patrimoniale riclassificato...89
3.5 Coop Consumatori NordEst...92
3.5.1 )Il gruppo Coop Consumatori NordEst...93
3.5.2)Conto Economico e Stato Patrimoniale riclassificato...95
3.6 Riepilogo...98
CAPITOLO 4 -LA NASCITA DELLA COOP ALLEANZA 3.0
4.1 Il Progetto di Fusione...994.2 L’atto di fusione...101
4.3 Coop Alleanza 3.0...102
4.3.1) La missione della Cooperativa...103
4.3.2) Lo Statuto della Cooperativa...104
Conclusioni………...106
INTRODUZIONE
Negli ultimi anni il mercato italiano delle acquisizioni e delle fusione ha rilevato un vero e proprio incremento.Anche in considerazione delle dimensioni delle imprese italiane,spesso inferiori alle media europea, si assiste, in tutti i settori ad un processo di concentrazione che incrementa il numero delle cosiddette ‘’Merger & Acquisition’’. L’operazione di fusione diventa così oggetto di studio, oltre che dalla scienza giuridica,anche dalla dottrina economica, e più precisamente
ragionieristica e fiscale tanto che si rende a volte necessario un approccio interdisciplinare delle norme.Nel nostro ordinamento non si utilizzano solo le operazioni di fusione per realizzare processi di acquisizione ,molti sono gli strumenti,variamente combinati,tra cui giova ricordare l’ affitto d’azienda, il conferimento d’azienda e la cessione di partecipazioni societarie.Ciò che differenzia però la fusione dalle altre forme di aggregazione-concentrazione è nel suo effetto
estintivo-costitutivo nel quale comporta l’estinzione di alcuni,nella fusione per incorporazione, o di tutti,nella fusione per unione,dei soggetti che fanno parte all’operazione,anche se ormai tale interpretazione sembra ormai superata a favore del carattere evolutivo piuttosto che estintivo della società. La fusione può essere dunque definita come la forma di concentrazione più completa messa a disposizione dal legislatore, nel quale avviene la confusione totale dei patrimoni e il subentro in tutti i rapporti giuridici preesistenti.
E’ l’istituto maggiormente utilizzato come strumento strategico di riorganizzazione societaria, come risposta al mutamento dei mercati e all’ intensificarsi della concorrenza.
La prassi e la dottrina in tema di fusioni di società lucrative forniscono un quadro di riferimento ben preciso e abbastanza esaustivo nel suo insieme ,tuttavia è invece scarna la dottrina in riguardo a quelle società aventi uno scopo sociale diverso da quello lucrativo. Scopo di questo elaborato sarà dunque coordinare il processo di fusione applicatosi a determinate tipologie di società,ovvero le cooperative. Occorre precisare che nel contesto attuale le società cooperative,ovvero quelle società aventi lo scopo mutualistico, hanno un peso economico sicuramente non inferiore alle società lucrative e un ruolo sociale molto importante.Dunque sarà sicuramente interessante e spunto di riflessione confrontare la disciplina vigente attinente alle società lucrative con la disciplina propria delle società cooperative.
Premesso ciò, nel primo capitolo verrà introdotta l’operazione di fusione,sottolineando i profili più rilevanti dell’operazione nel campo delle società lucrative.Tale analisi sicuramente non dovrà prescindere da un attenta lettura del codice civile che rappresenta la fonte primaria in tema di fusioni.Dunque verranno descritte le varie tipologie di fusione, e successivamente sarà descritto l’iter procedimentale della fusione e tutti i documenti necessari previsti dal legislatore per procedere all’operazione.Molta attenzione verrà attribuita al progetto di fusione,che rappresenta il documento
cardine della procedura e il risultato degli accordi e delle negoziazioni delle società facenti parte l’operazione. Il capitolo concluderà analizzando l’atto di fusione, ovvero quell’atto a seguito della quale la fusione ha effetto.
Il secondo capitolo invece sarà destinato ad introdurre le società cooperative delineando i profili tipologici e peculiari delle società in esame. Particolare attenzione sarà attribuita dunque a tutti quegli elementi peculiari delle Cooperaitve, utilizzando come chiave di lettura e di interpretazione il profilo mutualistico che caratterizza tale società. A seguire,sempre nel capitolo due verrà analizzato il processo di fusione applicato alle società cooperative attraverso il filtro della
compatibilità,cercando di marcare i profili comuni rispetto al procedimento nelle società lucrative e le eventuali peculiarità proprie del modello in esame.
Il capitolo tre sarà dedicato interamente all’ introduzione del caso ovvero la fusione per unione di tre società cooperative appartenenti alla categorie delle cooperative di consumo . Il caso riguarderà dunque la fusione di Coop Adriatica Coop Estense e Coop NprdEst, che a seguito della fusione si estinguerrano e daranno vita alla nuova Coop Alleanza 3.0. In questo capitolo verranno analizzati i bilanci delle tre società cooperative con riferimento ai principali indici economici e patrimoniali al fine poi di esprimere un giudizio sulla solidità e stabilità delle cooperative in esame.Il capitolo quattro concluderà questo elaborato nel quale verrà analizzato il progetto di fusione redatto dalle società cooperative partecipanti all’operazione di fusione e l’ atto di fusione. Inoltre particolare attenzione sarà attribuita al nuovo statuto della Coop Alleanza 3.0 e della missione mutualistica della nuova cooperativa.
CAPITOLO 1- LA FUSIONE
1.1 La fusione quale operazione straordinaria
Ad oggi,l’ambiente nel quale si trovano ad operare le società è caratterizzato da una forte dinamicità e il vantaggio competitivo dato dal business core dell’azienda spesso è destinato ad essere eroso in breve tempo. Da qui nasce l’esigenza di porre in essere da parte delle società operazioni tali da modificare radicalmente l’assetto organizzativo e societario al fine di raggiungere i propri obiettivi,e più in generale, di assumere un elevato grado di competitività,elemento essenziale richiesto dal mercato. Le operazioni straordinarie sono definite tali non in quanto riferite alle
dimensioni dell’operazione o al settore di appartenenza dell’impresa bensì mutuare radicalmente in termini di governance e organizzazione delle imprese coinvolte.
L’operazioni straordinarie raggruppano un’ampia classe di operazioni volte a modificare, arrivando a volte perfino a riconfigurare, in modo sostanziale le dimensioni, la struttura dell’impresa, gli assetti di goverance, le risorse umane, le risorse patrimoniali, i profili gestionali e organizzativi. Tali configurazioni possono rappresentare dunque una risposta dell’impresa al veloce evolversi del contesto in cui l’impresa opera, al fine di riformulare strategie ed equilibri economico-finanziari che meglio consentano la massimizzazione del valore del capitale investito. Possiamo quindi ricordare alcune operazioni tra cui la trasformazione,il conferimento, la cessione di partecipazioni,la scissione e la fusione oggetto di questo elaborato.
La fusione rappresenta la forma di aggregazione più completa con l’unificazione sia giuridica che economica dei soggetti che vi partecipano. La ‘’fusone consiste nella concentrazione di due o più società in un'unica società e può dar luogo alla costituzione di una nuova società o
all’incorporazione in una società preesistente’’1. Innanzitutto prima di approfondire gli effetti economici-giuridici dell’operazione occorre in primo luogo ricostruire un quadro normativo di riferimento. La normativa civilistica,seppur ampliata con le recenti riforme ,tuttavia non fornisce una definizione vera e propria di fusione ma specifica, nella formulazione dell’art. 2501 del cod.civ., che la fusione ‘’può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre”2, limitandosi quindi ad indicare solo le diverse forme con cui si può realizzare. Dalla lettura della norma e dalla prassi operativa si possono quindi identificare le seguenti tipologie di fusione:
1
Bianchi T., La fusione, 2012 ihttps://web.uniroma1.it.
2
a) fusione propria o per unione o pura, nella quale le società partecipanti all’operazione cessano la loro attività e danno origine ad una nuova entità giuridica autonoma e distinta.. In tale situazione, i soci delle società partecipanti, a fronte dell’annullamento delle azioni o quote di partecipazione nelle stesse, ottengono azioni o quote della nuova entità sulla base del rapporto di cambio3 tra nuove e vecchie azioni o quote;
b) fusione per incorporazione, nella quale viene ad estinguersi la sola società incorporata a favore dell’ incorporante la quale per far subentrare i soci della società estinta effettuerà un aumento di capitale assegnando le relative azioni o quote in base al rapporto di concambio.
La fusione per incorporazione di società in base alla presenza o meno di un rapporto partecipativo tra le società può essere suddivisi in:
-Incorporazione di una società posseduta al 100% , incorporazione di una società posseduta almeno al 90% , per incorporazione inversa nella quale la società controllata incorpora la controllante , e come ultima variante abbiamo la fusione per incorporazione a seguito di acquisizione con indebitamento4.
- La fusione per incorporazione di società fra le quali non esiste un rapporto di partecipazione. Detta tale suddivisione occorre capire quando conviene procedere con una fusione per
incorporazione e quando conviene invece scegliere una fusione per unione.
La fusione per incorporazione è il tipo di fusione normalmente utilizzato, in quanto non è necessario la costituzione di una nuova società e quindi ottenere un notevole risparmio in termini di costi legali e amministrativi . Ulteriore motivo per cui la fusione per incorporazione viene preferita alla fusione per unione è la possibilità di retrodatare gli effetti contabili e fiscali,opzione che nella fusione per unione non è possibile in quanto non possono essere retrodatati effetti contabili e fiscali di un’entità che ancora non esiste. La fusione per unione tuttavia è solitamente utilizzata per dare una nuova veste alla società e una nuova immagine anche in considerazione della possibilità di modifica dello scopo sociale e una riorganizzazione radicale del management.
Abbiamo detto in precedenza che il codice non fornisce una definizione di fusione,tuttavia nel titolo V,sezione II e più specificamente dall’art. 2501 al 2505 quater cod. civ. descrive in maniera
esaustiva tutto il procedimento e i documenti necessari,propedeutici allo svolgimento
dell’operazione.5. Occorre evidenziare inoltre come il D.Lg n. 6 del 2003 ha introdotto rilevanti
3
Rappresenta il prezzo dell'operazione di fusione, ossia la rappresentazione del valore attribuito alle partecipazioni nella società incorporante o risultante dalla fusione, rispetto al valore che tali partecipazioni avevano nelle società partecipanti alla fusione.
4
Consiste nell’ acquisto di un'impresa (target) da parte di una società di nuova costituzione (newco) attraverso l’utilizzo della leva finanziaria, con conseguente soddisfacimento delle obbligazioni assunte con il cash flow della società acquisita
5
Una buona parte novellati dalle disposizioni introdotte dal D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003, contenente la riforma del diritto delle società di capitali e cooperative.
novità,le quali hanno contribuito, oltre che ad eliminare la maggior parte dei dubbi interpretativi sorti in dottrina e in giurisprudenza, a semplificare e a snellire il procedimento di fusione.6 L'intera riforma è infatti ispirata a criteri di semplificazione, al fine di consentire un più rapido adeguamento delle strutture societarie alle mutevoli esigenze di mercato, pur mantenendo inalterate le garanzie, non solo dei terzi, ma anche dei soci delle società partecipanti alla fusione. Occorre quindi in via generale ricordare le principali modifiche e novità introdotte dal D.Lgs del 6Gennaio 2003,decreto volto quindi a semplificare il procedimento di fusione :
• Possono procedere alla fusione anche le società sottoposte a procedure concorsuali; • Regolazione dell'operazione di "leverage buyout" (art. 2501 bis cod. civ.);7
• Derogare e ridurre a molti dei termini procedurali previo consenso dei soci
(art. 2501 ter e 2501 septies cod. civ. ) o dei creditori (art. 2503 cod. civ.);
• Procedere alla fusione, da parte di società di persone, adottando la relativa delibera a
maggioranza e non più all'unanimità (art. 2502 cod. civ.);
• Usufruire di un procedimento più rapido per le fusioni in cui l'incorporata è partecipata al
90% (art. 2505 bis cod. civ. ) ovvero al 100% dall'incorporante (art. 2505cod. civ.);
• Iscrivere, nel primo bilancio successivo alla fusione, le attività e le passività ai valori
contabili (art. 2504 bis cod. civ. ).
Ulteriore importante semplificazione è merito del D. Lgs. 22 giugno 2012 n., in attuazione alla Direttiva 2009/109/CE, introducendo la possibilità di sostituire al deposito del progetto di fusione presso il Registro delle imprese la pubblicazione del medesimo nelle pagine web del sito della società,ovviamente garantendo la giusta e adeguata informazione verso i soci e con
strumenti di garanzia e protezione. Ulteriore importante contributo riconosciuto al D.Lgs. n 6 del 2003 è stato quello di prevedere e regolare ulteriori tipologie di fusioni,nel quale i soggetti coinvolti possono anche essere diversi tra di loro ed avere uno scopo sociale diverso. Quindi per la prima volta viene regolata la possibilità di porre in essere l’operazione da parte di società che perseguono lo scopo lucrativo e società aventi finalità diverse. Questa novità è molto importante in quanto si aprono scenari e possibilità molto interessanti,anche se ,come vedremo in seguito, non di certo non presentono problemi e dubbi interpretativi. Il codice ante riforma non
prevedeva alcuna ipotesi di fusione tra società aventi scopo sociale diverso, tuttavia gran parte della dottrina e giurisprudenza già ammetteva la pena ammissibilità.Le novità della riforma le troviamo agli art.2501 sexies del cod.civ nel quale viene disciplinata l’ipotesi di fusione tra società di capitali e società di persone e all’art. 2545 novies del cod.civ il quale recita ‘”La
6
Si fa riferimento al procedimento semplificato affidato alle società aventi rapporti partecipativi.
7
fusione e la scissione di società cooperative sono disciplinate dal titolo V, capo X, sezione II e III “8.Ulteriore importante innovazione è la possibilità di applicare il procedimento di fusione a due organismi non societari dando origine ad un ente societario.Tale possibilità è sicuramente propedeutica circa l’ammissibilità della trasformabilità di enti non societari in enti
societari.9Dunque nel caso in cui volessimo procedere ad un operazione di fusione tra enti non societari ed enti societari sarà necessario contestualmente all’operazione di fusione porre in essere un’ operazione di trasformazione dell’ente non commerciale in ente commerciale. Ulteriore spunto di riflessione riguarda circa l’ammissibilità della fusione nel quale
partecipino società irregolari10.Tale ipotesi,ante riforma, era ritenuta impraticabile in quanto era impossibile adempiere ad un obbligo vincolante del processo di fusone ovvero iscrivere la delibera di fusione nel registro delle imprese.In effetti, ai sensi dell' 2504 bis cod. civ. ,come vedremo meglio in seguito, l'efficacia della fusione decorre dal momento dell'esecuzione dell'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504 cod. civ. nel caso di società irregolare, non essendo possibile adempiere all'obbligo d'iscrizione, sarebbe impossibile determinare il momento dal quale la fusione stessa acquisterà efficacia.
Il problema è stato risolto con l'introduzione dell'art. 8 della Legge 580/1993 nel quale viene istituito una sezione speciale nel registro delle imprese affidato alle società di persone per iscrivere il contratto associativo e le eventuali. La disciplina introdotta dal D. Lgs. 6/2003 , prevede espressamente che l’operazione di fusione nel caso in cui partecipino società semplici esse hanno di iscrizione della delibera di fusione nel registro delle imprese, a norma
dell'art. 2502 bis secondo comma cod. civ. il quale recita,”La deliberazione di fusione delle società previste nei capi III e IV deve essere depositata per l'iscrizione nell'ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell'art. 2501-sexies: il deposito va effettuato a norma del primo, secondo e terzo comma dell'art. 2411 se la società risultante dalla fusione o quella incorporante è regolata dai capi V, VI e VII”.
Premesso che per le società irregolari trovano applicazione le disposizioni dettate per le società semplici, alle quali, come detto, è applicabile la disciplina sulla fusione, ne consegue
l'applicabilità di tale disciplina anche alle società irregolari. Un ulteriore profilo di analisi
riguarda la possibilità di applicazione dell’operazione di fusione a società sottoposte a procedure concorsuali o addirittura società che si trovano in stato di liquidazione volontaria 11. Con l’ entrata in vigore del D. Lgs. 22/91 ,in particolare l’articolo 2 del decreto legislativo,viene
8
Articolo 2545 novies Codice Civile.
9
Articolo 2500 octies Codice Civile
10
L a nozione di società irregolare è correlata alla mancanza di iscrizione nel registro delle imprese.
11
La liquidazione di una società, in senso generale, costituisce la fase finale della vita aziendale, essa è la conseguenza del verificarsi di alcune cause di scioglimento .
risolto e affondato il problema,di fatti tale articolo recita " la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo". Secondo la lettura del citato articolo è quindi possibile, per una società che si trovi in stato di liquidazione, procedere alla fusione con una società non in liquidazione,a patto che la società che si trovi in stato di liquidazione non abbia ancora iniziato la distribuzione dell'attivo.. Non è invece ammessa l'ipotesi di fusione fra società tutte in liquidazione mediante costituzione di una società in liquidazione,in quanto saremo di fronte ad una società che non ha ragione di essere e ad un operazione che potrebbe in qualche modo creare pregiudizi per i creditori delle società.
Ipotesi particolare è rappresentata dalla fusione mediante incorporazione da parte di una società in liquidazione di una società non in liquidazione. In tal caso la società incorporata vedrà il suo patrimonio soggetto al regime di liquidazione della incorporante e non c’è motivo di ritenere l’operazione illegittima in quanto le garanzie verso i terzi creditori non vengono meno se non addirittura ampliate.
Inoltre ulteriore quesito di riflessione è l’ammissibilità della fusione di società sottoposte alle procedure concorsuali, in particolare alla procedura di fallimento. Occorre utilizzare come filo logico lo scopo della fusione,che attiene circa la riorganizzazione della società e la ricerca di una maggiore economicità.Qualora la fusione venga posta in essere per scopi elusivi o volta a creare pregiudizio nei confronti dei creditori essa dovrebbe essere ritenuta inammissibile. A tal fine, infatti, appare necessaria una preventiva valutazione analitica della procedura concorsuale, sia in merito alla natura ed allo scopo di tale procedura, sia in merito alla compatibilità delle sue regole con quelle del procedimento di unificazione.
Innanzitutto è necessario distinguere tra procedure concorsuali con finalità liquidatorie e
procedure concorsuali non aventi finalità liquidatorie,ovvero detto più semplicemente procedure che mirano allo smantellamento della società,alle altre procedure volte al salvataggio
dell’impresa.Le procedure concorsuali non aventi fine liquidatorio sono perfettamente
compatibili con la fusione in quanto l’impresa rimane efficiente nel mercato. Dunque nel caso di fusione di società sottoposte a procedure concorsuali volte alla continuità aziendale,si pensi al concordato preventivo,la fusione potrebbe essere vista come uno strumento volte ad recepire maggiori risorse finanziarie per soddisfare i creditori all’interno della procedura. Anche le procedure concorsuali aventi fine liquidatorio sono reputate compatibili con le finalità della fusione. Al riguardo è tuttavia necessario distinguere l'eventualità in cui tutte le società partecipanti alla fusione siano sottoposte a procedura concorsuale, rispetto a quella in cui solo alcune di esse lo siano.
Nel caso in cui una società sottoposta a procedura concorsuale si fonde con una società in bonis, l'interesse dei creditori appartenenti alla procedura è sicuramente positivo in quanto la società risultante,subentrando in tutti i rapporti giuridici pendenti,sarà responsabile dell’intera massa passiva.
Diverso il caso in alla fusione partecipino tutte società sottoposte a procedure concorsuali, la fusione è ammissibile tuttavia occorre il parere favorevole del comitato dei creditori che ritiene più vantaggioso al fine di soddisfare le proprie pretese unificare i patrimoni dell società
1.2. Le motivazioni alla base dell’operazione
Abbiamo definito nel paragrafo precedente la fusione come la forma d’aggregazione aziendale più completa con l’unificazione sia giuridica che economica dei soggetti che vi partecipano. Abbiamo inoltre evidenziamo come,nel contesto attuale,la ricerca di una maggiore efficienza e competitività ha reso necessario il ricorso a forme di riorganizzazioni e di crescita dimensionale tramite linee esterne. Le motivazioni che spingono l’impresa ad adoperare le fusioni sono molteplici e variegate , a scopo esemplificativo si possono indicare le seguenti motivazioni:
• Efficienza : migliorando l’utilizzo delle immobilizzazioni materiali, l’incremento della capacità produttiva e le sinergie dei processi produttivi;
• Risorse: attraverso l’ acquisizione di brevetti, licenze, know-how, e raggiungendo economie di scala ;
• Logistiche: con l’ottimizzazione del magazzino, trasporto e distribuzione delle materie prime e dei prodotti finiti.;
• Strategiche: attraverso l’acquisto di quote di mercato per ridurre la concorrenza e rafforzare la presenza sul mercato offrendo nuovi prodotti, conseguire maggiore capacità di operare sul mercato e quindi di sfruttarne le opportunità incrementando la forza contrattuale
• Amministrative: consentendo la riduzione dei costi amministrativi, riduzione del numero di manager
• Finanziarie: migliorando le condizione di negoziazione sul mercato del credito e v/istituti finanziari.
Tuttavia,oltre alle motivazioni economiche-gestionali, occorre doverosamente soffermarsi sulle cosiddette motivazioni fiscali. Come è ben noto, ad oggi.l’effetto fiscale è talmente dirompente che ,in alcuni casi, può influire sulla redazione del bilancio d’esercizio,violando così i principi contabili alla base di un bilancio chiaro e veritiero. Non è questa la sede per analizzare il rapporto causa effetto “fiscalità-contabilità”12’ tuttavia è lecito chiedersi se un’operazione qual ’è la fusione possa essere sorretta da motivazioni esclusivamente fiscali. Innanzitutto,bisogna chiedersi quale
potrebbero essere i vantaggi fiscali,se presenti, derivanti dall’operazione e in che modo il legislatore è intervenuto. Occorre,a tal proposito,analizzare qualche anno passato,nel quale si è avuto un
proliferare nel mercato delle cosiddette “bare fiscali”13,attraverso una compensazione degli utili tramite le perdite delle incorporate. Il legislatore tributario è intervenuto al fine di limitare e regolamentare il fenomeno, individuando prima con l'art. 123, V comma del Tuir, ora con
12
Il cosiddetto ‘’doppio binario’’.
13
"13, per cui le società in forte utile, attraverso un'operazione di ristrutturazione societaria, acquisivano le società in perdita al fine di procedere ad una compensazione tra gli utili maturati nel corso dell'anno e le perdite "acquistate", evitando almeno in parte il pagamento delle imposte dovute sui redditi riconducibili all'attività svolta
l'art. 17214, VII comma del Tuir che sostituisce il precedente, le condizioni e i limiti nel quale possono essere riportate le perdite delle società partecipanti alla fusione.
In particolare ai sensi del citato articolo, le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante solo qualora sussistano ambedue le seguenti condizioni:
1. Le perdite possono essere riportate per un massimo che non ecceda l'ammontare del patrimonio netto trasferito risultante dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'art.2501 quater cod. civ. , senza tenere conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa;
2. La società incorporata deve superare dei parametri di operatività,analoghi per quelli previsti per le società di comodo ovvero dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, deve risultare un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, superiore al 40 % di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori,15
14
modificato dal comma 46 dell'art.1 della Legge 24 dicembre 2007, n.244, c.d. "Finanziaria 2008")
15
1.3 I presupposti soggettivi e gli effetti della fusione
E’ ormai quasi radicato il principio secondo cui la fusione per incorporazione non determina, , l’estinzione della società incorporata, superando quindi la teoria estintiva-costitutiva, nè crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione per unione, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo - modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo16.
A seguito della fusione,quindi, come detto in precedenza i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione vengono assunti dalla società incorporante o risultante dalla fusione, subentrando pertanto in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Da sottolineare che i soci di società con responsabilità illimitata non si liberano dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società salvo il consenso dei creditori.
Come principio generale, la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione come previsto dal cod.civ.17 . Tuttavia la norma consente, in alcuni casi, la possibilità di postdatare o di retrodatare gli effetti della fusione rispetto alla data dell’ultima iscrizione dell’atto. La postdatazione o posticipazione di tutti gli effetti della fusione, e quindi dell’assunzione degli obblighi e diritti, è ovviamente possibile solo nel caso di fusione per incorporazione in quanto non è possibile consentire la costituzione di una società che acquisisce personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese e l’acquisizione del proprio
patrimonio in un momento successivo. La retrodatazione degli effetti ad una data anteriore a quella dell’ultima iscrizione può essere stabilita con riferimento non agli effetti di tipo reale,quindi in riferimento all’acquisizione dei diritto e degli obblighi,ma esclusivamente per la determinazione della data a decorrere dalla quale le azioni o quote della società che risulta dalla fusione o della incorporante partecipano agli utili e per la determinazione della data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o della incorporante.18
16
La Cassazione, sentenza 18 aprile 2012, n. 6058
17
L’efficacia civilistica,cosiddetta ‘’efficacia reale’’non può essere retrodatata rispetto all’iscrizione dell’atto di fusione nel Registro Imprese.
18
1.4 Il procedimento di fusione
Il procedimento di fusione, il cui istituto giuridico riferito alle società è disciplinato dopo la riforma del diritto societario dagli art. 2501-2505 quater del cod.civ, può essere distinto in 5 principali fasi,una fase preliminare nel quale vengono redatti i documenti essenziali ed obbligatori,funzionali allo svolgimento della procedura,una fase pubblicitaria nella quale vengono depositati nella sede sociale o,come detto in precedenza, nel sito internet della società,i documenti necessari per consentire ai soci un voto consapevole in merito alla fusione,una fase deliberativa nella quale l’assemblea decide in merito all’approvazione dell’operazione di fusione in base alla
documentazione depositata,una fase dell’ opposizioni nella quale i creditori hanno un termine per esercitare il proprio diritto di opposizione alla procedura,una fase attuativa nel quale viene redatto l’atto di fusione e successivamente iscritto nel registro delle imprese. Di seguito verranno analizzate le suddette fase in linea con quanto previsto dal legislatore e con riferimento al codice civile.
1.3.1)La fase preliminare
Questa fase è sicuramente subordinata alla redazione del documento principe dell’intera operazione,il progetto di fusione.In primo luogo occorre ricordare che l’iter procedurale è
disciplinato interamente dall’articolo 2501.Il legislatore prevede dunque un iter ben definito e una serie di documenti obbligatori(con alcune eccezioni) a supporto del documento cardine dell’ intera procedura. Il progetto, così come disciplinato dall'attuale art. 2501 ter cod. civ. , è stato inserito per la prima volta con il D. Lgs. 22/91 . In precedenza la sua obbligatorietà non era ben definita e gli amministratori delle società partecipanti alla fusione erano soliti redigere un documento che riepilogasse il contenuto dell'operazione tuttavia senza un riscontro volto esclusivamente ad informare i soci dei profili essenziali dell’operazione.A seguito dell'entrata in vigore del citato D. Lgs. 22/91 ,dunque il legislatore ha voluto ampliare la funzione del progetto di fusione,quindi non solo come strumento di informativa verso i soci ma come strumento di garanzia verso i terzi.
L’ articolo 2501-ter,adesso introdotto con il D.Lgs 22/91,leggendo il codice civile,non fornisce altro che un elencazione analitica dei punti chiave che il progetto di fusione deve possedere. Rinviando al capitolo 4 lo studio dettagliato di ogni singola dicitura della norma,nel quale verrà correlato al caso concreto,possiamo in via generale ricercare la funzione e descriverne l’importanza. Il progetto ha l’obiettivo di racchiudere le negoziazioni degli amministratori delle società coinvolte in un unico
documento che sarà lo strumento con il quale i soci ed i terzi ne faranno affidamento.La funzione informativa è garantita dall'obbligo inderogabile di iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese del luogo dove hanno sede le società partecipanti alla fusione. Alla redazione del progetto di fusione,leggendo l’articolo 2501 ter,.concorrono esclusivamente gli organi
amministrativi delle società coinvolte nell'operazione in quanto il progetto di fusione rappresenta una mera proposta indirizzata ai soci di carattere gestorio non vincolante, e come tale rientra quindi tra le competenze dell’organo amministrativo.Quindi la redazione del progetto di fusione dipende dal modello societario e amministrativo adottato:
- nelle S.p.A. e nelle S.a.p.a., al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione, a seconda del sistema di "governance"19 scelto dalla società;
- nelle S.r.l., al consiglio di amministrazione ovvero direttamente ai soci,.
Appare opportuno ribadire che il progetto di fusione, costituisce un unico documento, identico per tutte le società fondenti ,diverse invece saranno le relazioni e i documenti che accompagnano il progetto. Gli art. 2501 quater cod. civ. , 2501 quinquies cod. civ. e 2501 sexies cod. civ. prevedono la predisposizione di una serie di documenti che devono essere allegati al progetto di fusione quale condizione necessaria per procedere all’operazione.Ciascun documento/relazione verrà analizzato nel corso della disamina che segue.
A.)Situazione patrimoniale:
L'art. 2501 quater cod. civ. dispone che” l'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione rediga la situazione patrimoniale delle società partecipanti all'operazione, con l'osservanza delle norme sul bilancio di esercizio.” La situazione patrimoniale,continua l’articolo, dev'essere riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni rispetto al giorno in cui il progetto di fusione è stato depositato nella sede della società ovvero pubblicato sul sito internet della società,essa può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del suddetto deposito o pubblicazione via web e se,trattandosi di società quotata in mercati regolamentati, dalla relazione finanziaria semestrale prevista dalle leggi speciali, purchè non riferita ad una data antecedente sei mesi dal giorno del deposito o dalla pubblicazione predetta. La situazione patrimoniale costituisce un vero e proprio bilancio "infrannuale" e può essere
sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito del progetto. Prima della riforma del 91 la situazione patrimoniale assumeva un duplice e contrastante ruolo.Da una parte era rivolta all’esigenza dei creditori sociali per valutare
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l’eventuale pregiudizio derivante dall’operazione di fusione,dall’altra parte era rivolta verso i soci per valutare la convenienza o meno del rapporto di concambio.Le due funzioni assegnate alla situazione erano quindi evidentemente contrastanti tra di loro, in quanto divergenti e contrari erano i criteri che dovevano essere seguiti, rispettivamente, per la soddisfazione dell'interesse dei creditori e per quello dei soci. Nel primo caso, la situazione patrimoniale sarebbe dovuta essere redatta secondo le regole civilistiche, come un normale bilancio di esercizio, al fine di determinare il capitale di funzionamento ispirato a criteri di chiarezza. Nel secondo caso i criteri di redazione rnon seguivano le regole civilistiche ma i vari metodi di valutazione del valore del capitale economico.. L'art. 2501 quater cod. civ. ha chiarito la questione disponendo che la situazione patrimoniale deve essere redatta con osservanza dei criteri che riguardano il bilancio di esercizio,in linea con la possibilità di essere sostituita dall'ultimo bilancio se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del deposito o della pubblicazione web del progetto di fusione. Per quanto attiene la composizione della situazione patrimoniale, le interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali non sono
univoche,ovvero la situazione patrimoniale deve essere composta da un unico prospetto che indichi una fotografia della società oppure deve illustrare anche l’andamento gestionale nel corso dell’anno. L’espressione situazione patrimoniale in base ad una interpretazione letteraria potrebbe essere riferita al documento di cui all’art. 2424 cod.civ. Allo stesso tempo però, il riferimento dalla norma alla possibilità di sostituire la situazione patrimoniale con il bilancio fanno pensare ad una diversa intenzione del legislatore. Nonostante si parli di situazione patrimoniale , pare comunque pacifico che, oltre allo stato patrimoniale, debba essere predisposto anche il conto economico previsto all’art. 2425 cod.civ. Il conto economico rappresenta infatti il solo documento in grado di illustrare la formazione del risultato d’esercizio evidenziato nella situazione patrimoniale e la sua redazione risulta pertanto finalizzata ad un maggiore chiarezza informativa per i terzi creditori. Per quanto riguarda invece la nota integrativa prevista all’ art. 2427 e 2427-bis cod.civ il principio contabile nazionale OIC n. 3020, “in materia di redazione dei bilanci intermedi, prevede che, con specifico riferimento al caso delle operazioni di fusione e scissione, che nel silenzio del legislatore è da ritenersi non obbligatoria la nota integrativa, essendo sufficiente che siano indicati i criteri di valutazione se diversi da quelli adottati nell’ultimo bilancio approvato ed ogni altra informazione necessaria per ottenere dai sopra indicati documenti una rappresentazione fedele della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico”. Nonostante la dicitura del principio
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Secondo la giurisprudenza del Tribunale di Milano, 15 gennaio 2000, “ove si richieda il deposito di una situazione patrimoniale, si deve ritenere che la stessa debba essere redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio, e ciò non solo nei casi in cui la legge lo preveda espressamente (es. fusione) ma anche in quelli dove la garanzia dell’effettività del capitale è imprescindibile (es. riduzione per perdite). La situazione deve pertanto essere accompagnata da un documento informativo dei criteri seguiti per la sua redazione e deve essere approvata dall’assemblea. Non sono consentiti
contabile,una buona parte della giurisprudenza e della dottrina ritiene comunque la necessità di predisporre anche la nota integrativa in quanto la norma prevede la possibilità di sostituire la situazione patrimoniale con il bilancio d’esercizio e questo fa pensare l’obbligatorietà dei tre documenti tipici che caratterizzano il bilancio annuale:
· stato patrimoniale (art. 2424, c.c.); · conto economico (art. 2425, c.c.);
· nota integrativa (art. 2427 e 2427-bis, cod.civ
Per quanto riguarda la relazione sulla gestione, secondo l’opinione prevalente, essa non dev’essere redatta,in quanto è sostituita dalla relazione degli amministratori prevista dall’art. 2501
quinques cod.civ Si reputa pertanto che la situazione patrimoniale di fusione altro non sia che un bilancio infrannuale costituito in definitiva da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa. Il legislatore ha così chiarito finalmente la sola funzione attribuita alla situazione patrimoniale,superando così la duplicità contrastante ante riforma.La situazione ha come funzione primaria ed essenziale quella di soddisfare l'interesse dei creditori sociali , fornendo loro la
determinazione del capitale di funzionamento redatto secondo i principi contabili al fine
dell'esercizio del diritto di opposizione nel caso in cui viene ravvisato un pregiudizio..L'interesse dei soci non viene meno in quanto è dedicato un apposito documento,la relazione degli amministratori, volto alla conoscenza e alla valutazione del rapporto di concambio. La necessaria conformità della situazione patrimoniale al contenuto prescritto dal codice civile per la redazione del bilancio è confermata come abbiamo detto in precedenza dalla previsione secondo cui la situazione patrimoniale può essere sostituita dall'ultimo bilancio, se non anteriore di oltre sei mesi all'operazione di fusione,tuttavia tale sostituzione non è automatica e non deve comunque prescindere dal carattere sostanziale della norma.La possibilità di sostituire il bilancio con la situazione patrimoniale è ammessa in quanto non vi è un significativo scostamento tra i dati di bilancio e i dati previsti nella situazione patrimoniale. Tuttavia qualora si ravvisi una significativa alterazione della situazione patrimoniale dalla chiusura dell’esercizio all’ inizio del procedimento di fusione,essa non può essere sostituita dal bilancio, in quanto non rappresenterebbe una situazione chiara e veritiera recando eventualmente un possibile pregiudizio verso i creditori sociali che ne fanno affidamento.In presenza di tali condizioni si renderà quindi necessario procedere comunque alla redazione della situazione patrimoniale.
Ulteriore principio che nella prassi si è affermato è la coerenza delle date di predisposizione della situazione patrimoniale delle società,nel senso che sarebbe opportuno che le società appartenenti alla fusione redigano una situazione patrimoniale facente riferimento alla stessa data e applicare gli stessi criteri di valutazione delle poste attive e passive. Con riferimento alla possibilità di presentare
il bilancio in alternativa alla situazione patrimoniale sono tuttavia sorti dubbi sulla possibilità di presentare un bilancio che non fosse stato regolarmente approvato. La giurisprudenza è orientata secondo l’interpretazione che ritiene che l’assenza dell’approvazione del bilancio non costituisca un vizio del procedimento di fusione in quanto la norma in questione non l’obbligo di presentare un bilancio approvato. Di fatti la delibera di approvazione dell’operazione di fusione non costituisce un operazione di distribuzione utili ma una mera decisione di gestione di società che necessità del deposito nel registro delle imprese del bilancio,almeno in questo momento. Sicuramente il bilancio non approvato potrà essere soggetto ad impugnazione ma in una fase successiva,ovvero durante la fase delle opposizioni in favore dei creditori.
B)Relazione degli amministratori
Seguendo lo schema logico fornito dal codice civile l'art. 2501 quinquies cod. civ. recita “l'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione devono redigere una relazione la quale illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione ed in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, indicandone i criteri di
determinazione e le eventuali difficoltà di valutazione”.
Va segnalato come, all'esito della novellazione della norma in esame per effetto del
D.Lgs. 123/12, al comma 3 prevede che “l'organo amministrativo è altresì tenuto a segnalare ai soci in assemblea nonchè all'organo amministrativo delle altre società coinvolte nel
procedimento, le modifiche rilevanti degli elementi attivi e passivi che siano eventualmente intervenute tra la data di pubblicazione del progetto di fusione e la data della decisione ad essa relativa”.
La relazione degli amministratori costituisce, insieme al progetto di fusione,uno dei documenti più importanti dell'intero procedimento di fusione. Essa ha lo scopo di ampliare l’informativa all’interno del progetto di fusione illustrando gli aspetti più significativi dell'operazione.
Gli amministratori hanno il ruolo fondamentale di determinare il rapporto di concambio il quale risulta elemento critico della fusione in quanto può recare un pregiudizio patrimoniale in capo ai soci ed inoltre hanno l’obbligo di illustrare i vantaggi e le conseguenze economiche
dell’operazione. Di fatti,la relazione ricopre un ruolo fondamentale,soprattutto nel processo decisionale dei soci in sede di approvazione della fusione.Notiamo quindi la prima grande differenza tra la situazione patrimoniale e la relazione degli amministratori. La prima è rivolta ai terzi creditori per garantire l’assenza di un pregiudizio patrimoniale,la seconda è rivolta verso i
soci per illustrare e giustificare due elementi essenziali della fusione,il rapporto di concambio e i vantaggi economici.
.Il termine "giustificare" utilizzato dal legislatore, in particolare, lascia chiaramente intendere come la relazione la quale abbia il compito di mettere in luce le motivazioni di carattere aziendale che hanno spinto gli amministratori a proporre l'operazione spiegando quindi le motivazioni che,sono state elencate,in via semplificativa. nel paragrafo precedente. Esse possono consistere in una prima approssimazione, in una immediata e prospettica riduzione dei costi o aumento di ricavi oppure consistere in un rafforzamento o in un riequilibrio della struttura patrimoniale e finanziaria della società. L'importanza di giustificare tali motivazioni è essenziale in quanto essendo un’operazione straordinaria stravolgerà sia l’assetto organizzativo sia l’assetto gestionale e coloro che ne risponderanno durante la vita della società saranno i soci,e per questo motivo l’operazione di fusione non deve mai prescindere dall’interesse economico dell’azienda.
L'esplicazione delle ragioni poste a base dell'operazione si rende oltretutto opportuna per evitare l'applicazione della disciplina antielusiva di cui all'art. 37bis del DPR 600/197321, atteso che una delle condizioni richieste per la sua operatività è proprio l'insussistenza di valide ragioni
economiche per l'operazione posta in essere e quindi evitare che l’operazione di fusione non sia altro che un modo di eludere il fisco e riportare le perdite di società non operative in senso lato. La norma sottolinea il fatto che gli amministratori devono indicare le eventuali difficoltà di valutazione incontrate dunque , assume particolare rilevanza l'illustrazione dei metodi utilizzati per determinare il capitale economico e quindi nella definizione del rapporto di concambio e dell'eventuale conguaglio in denaro. Sia il rapporto di concambio che l'eventuale conguaglio in denaro devono infatti garantire al socio della società incorporata o fusa l'esatta
corrispondenza,ovvero a seguito della fusione il peso economico del socio all’interno della società deve essere proporzionale al valore del capitale economico trasferito.
La fusione, fatte salve le ipotesi di cui all'art. 2437 cod. civ22. , non determina l'insorgenza in capo al socio di un diritto di recesso in caso di voto dissenziente in sede di approvazione della fusione. In assenza di tali condizioni, qualora il socio di minoranza ritenga di essere leso dalla determinazione del rapporto di concambio, non potrebbe fare altro se non impugnare la delibera di fusione ed esperire l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori art. 2392 cod. civ.. E' da sottolineare tuttavia come tale strumento non sia facilmente praticabile da parte del socio in quanto il rapporto di concambio è comunque frutto di una valutazione soggettiva da
21
Modificato dal comma 65 dell'art.unico della Legge 27 dicembre 2006, n.296 , c.d." Finanziaria 2007" nonchè dal comma 84 dell'art.1 della Legge 24 dicembre 2007, c.d. "Finanziaria 2008
22
parte dell'organo amministrativo basata su valutazioni non oggettive, sebbene operata sulla base di criteri improntati al principio della ragionevolezza. La difficoltà di esperire un ‘azione di responsabilità nei confronti degli amministratori risiede nel fatto che qualora il socio intendesse impugnare la delibera di fusione dovrebbe dimostrare che il rapporto di concambio è stato calcolato arbitrariamente senza alcuna base logica che eccede il limonite della ragionevole opinabilità.Per chiarire meglio la difficoltà della possibilità di esperire tale azione è utile leggere la seguenti massime, “la congruità del rapporto di cambio, essendo il frutto di una valutazione soggettiva, non può essere sindacata dal tribunale in sede di volontaria giurisdizione, se non a seguito della dimostrazione dell'incongruità ed inadeguatezza dei metodi e i criteri utilizzati per la fissazione del concambio.”23 . Ed inoltre La cassazione sottolinea come il limite assoluto all’approvazione della delibera sia costituito dal fatto che non venga arrecato danno alla società, “la discrezionalità degli amministratori sia contenuta entro il limite costituito dal
contemperamento tra i diritti dei soci al mantenimento del valore economico delle proprie quote o azioni e la possibilità di operare una valutazione che tenga conto dei differenti "poteri contrattuali" delle società partecipanti alla fusione, in ordine alla determinazione delle quote dei singoli soci. Il limite alla relativa delibera di approvazione è dunque rappresentato dal solo e generico divieto di non arrecare danni alla società”24.
23
Tribunale di Udine, 21/03/1995
24
C)La relazione degli esperti
L'art. 2501 sexies cod. civ. , che ha recepito gli att. 10 e 21 della III Direttiva Cee, disciplina la relazione sulla congruità del rapporto di concambio come documento necessario a garantire l’effettiva determinazione del rapporto di concambio.La relazione è redatta da parte di uno o più esperti, scelti tra gli iscritti all'albo dei revisori contabili ed indipendenti rispetto alla compagine sociale ed amministrativa delle società partecipanti alla fusione. Va fatto immediato avviso che, ai sensi dell'ottavo comma della disposizione25, “la relazione non è richiesta se vi rinunciano
all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di vuoto di ciascuna società partecipante alla fusione”.26
Il citato articolo dispone che uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di concambio delle azioni o delle quote, che indichi:
a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi;
b) le eventuali difficoltà di valutazione.
La relazione deve contenere inoltre un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.
La funzione attribuita alla relazione degli esperti è quella di operare una valutazione del rapporto di cambio proposto dagli amministratori. Gli esperti hanno quindi il compito di controllare che la determinazione del rapporto di cambio effettuata dagli amministratori sia correttamente fondata sul valore economico e patrimoniale delle società partecipanti alla fusione e non derivi da valutazioni incongrue ed illogiche a svantaggio dei soci.
La relazione degli esperti si colloca dunque come uno dei documenti a garanzia dei soci e per apprendere se il rapporto di concambio, determinato su valutazione soggettive da parte degli amministratori ,è coerente o meno con l’attuale situazione economica del socio. E' evidente che, al fine di poter esercitare il proprio compito di controllo nel miglior modo possibile sull'operato degli amministratori, gli esperti debbano essere messi in grado di poter esaminare la documentazione ed i dati utilizzati dagli amministratori nella determinazione del rapporto di cambio.A tal scopo, il quarto comma delle disposizioni in esame attribuisce agli esperti il diritto di ottenere tutti i documenti e le informazioni utili e di procedere alla necessaria verifica, effettuando accessi,
controlli e ispezioni. L'attività degli esperti non si limita dunque a fornire un giudizio sulla relazione
25
introdotta dal comma 1 dell'art. 1, D.Lgs. 13 ottobre 2009, n. 147, successivamente modificato dalla lett. b) del comma 4 dell’art. 1, D.Lgs. 22 giugno 2012, n. 123),
26
degli amministratori, ma anche di valutare se il metodo seguito dagli amministratori sia credibile e fondato su criteri di ragionevolezza, procedendo ad autonoma verifica di valutazione.E' tuttavia necessario ponderare tuttavia il poter attribuito dalla norma di acquisire informazioni con l'interesse delle società di mantenere la riservatezza su alcuni elementi chiave della propria attività quali brevetti, know-how o invenzioni. Ovviamente in questi casi il potere istruttorio dell’esperto sarà limitato alla conoscenza dell’impatto economico e non all’acquisizione di informazioni e specifiche tecniche. In quest'ottica è dunque pienamente legittimo il rifiuto manifestato dagli amministratori agli esperti di mettere a loro disposizione i dettagli delle tecnologie non brevettate della società, quando ciò che interessa agli esperti,come detto in precedenza, è esclusivamente una valutazione economica del contributo di tale tecnologia. Essendo la relazione degli esperti una relazione con funzione unicamente a garanzia dei soci,come si accennava in precedenza,è ammissibile la possibilità di rinuncia di tale relazione attraverso il consenso unanime dei soci approvando il rapporto di concambio previsto dagli amministratori.. Le fattispecie alle quali i soci optano per la rinuncia sono rare,tuttavia un esempio potrebbe essere nel caso in cui in una società a ristretta base partecipativa i soci sono anche amministratori.
Inoltre seguendo tale ragionamento,essendo un documento che i soci possono rinunciarvi, pare ovvio che la relazione degli esperti assuma una rilevanza meramente informativa e non vincolante. Una delle prime novità introdotte dal nuovo testo dell'art. 2501 sexies cod. civ. , attiene alle modalità di nomina degli esperti. Ante riforma , gli esperti erano nominati dal Presidente del Tribunale del luogo ove ha sede la società richiedente partecipante alla fusione. Tale criterio di nomina vale ora solo nel caso in cui la società incorporante o risultante dalla fusione sia una società per azioni ovvero una società in accomandita per azioni, con l'ulteriore differenza che competente per la nomina è il Presidente del Tribunale del luogo ove ha sede la società incorporante o risultante dalla fusione.Il procedimento di nomina così determinato è ispirato al principio secondo cui in presenza di società il cui capitale è rappresentato da azioni si ritiene di dover assicurare una maggior garanzia di indipendenza e terzietà degli esperti.In tutti gli altri casi gli esperti vengono nominati direttamente dalle società partecipanti all'operazione, scelti tra gli iscritti all'albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell'apposito albo. Nel caso in cui alla fusione partecipi una società quotata in borsa, l'articolo in commento dispone che la relazione debba essere redatta obbligatoriamente da una società di revisione sottoposta alla vigilanza della CONSOB. Con riferimento alla scelta della società di revisione è sorto un dubbio in dottrina.,ovvero se la competenza della scelta della società di revisione spettasse al Presidente del Tribunale oppure doveva essere affidata alla società di revisione che certificava il bilancio. Parte della giurisprudenza riteneva che “la nomina spettasse al Presidente del Tribunale, in quanto il fine di imparzialità
perseguito dalla norma di cui all'art. 2501 sexies cod. civ. era incompatibile con la scelta della società di revisione che già aveva la funzione di certificare il bilancio della società partecipante all'operazione, scelta di fatto operata dalla maggioranza della società”. 27Secondo altra
giurisprudenza, “la nomina della società di revisione che già operasse la certificazione del bilancio della società fondente era pienamente legittima e la genericità del dettato normativo aveva
esclusivamente lo scopo di consentire anche la nomina di un esperto comune a tutte le società partecipanti”. 28
Il dibattito è venuto meno con il novellato testo dell'art. 2501 sexies cod. civ. il quale dispone che, nel caso in cui alla fusione partecipi una società quotata in mercati regolamentati, l'esperto è
nominato tra le società di revisione, ossia tra una delle società che già hanno l'incarico di certificare i bilanci delle società partecipanti all'operazione di fusione.
E' stata inoltre prevista la possibilità che le società partecipanti alla fusione richiedano al Tribunale del luogo ove ha sede la società incorporante o risultante dalla fusione la nomina di uno o più esperti comuni, allo scopo di garantire una omogeneità nei criteri di valutazione.La relazione degli esperti si colloca come una relazione avente profili di tecnicità rispetto alla relazione effettuata dagli amministratori,infatti mentre gli amministratori devono illustrare le motivazioni economiche che stanno alla base dell’operazione,gli esperti devono dare un giudizio tecnico sui criteri e metodi valutativi adottati dagli amministratori.
Ciò detto, appare opportuno rapidamente rappresentare la differenza fra la relazione degli esperti prevista dall'art. 2501 sexies cod. civ. e la relazione degli esperti prevista dall'art. 2343cod. civ. , in tema di conferimenti di beni e di crediti. In entrambi i casi, infatti, trattasi di una relazione avente ad oggetto la valutazione di beni appartenenti al patrimonio di una società, redatta da soggetti
qualificati da un punto di vista tecnico.La prima differenza tra le due relazioni è riscontrabile nella diversa funzione che esse assumono,infatti, mentre gli esperti chiamati a stimare l'entità dei
conferimenti, a norma dell'art. 2343 cod. civ. espletano la loro funzione essenzialmente a garanzia dell'effettività del capitale sociale e quindi nell'interesse soprattutto, dei terzi, quelli che sono invece designati ex art. 2501 sexies cod. civ. per giudicare della congruità del rapporto di cambio nelle operazioni di fusione svolgono un compito destinato unicamente a salvaguardare,come detto in precedenza l'interesse dei soci.
In secondo luogo è necessario evidenziare che, mentre nel caso previsto dall'art. 2343cod. civ., compito dell'esperto designato è quello di fornire una diretta valutazione dei beni, nell'ipotesi di cui all'art. 2501 sexies cod. civ. , l'esperto ha unicamente il compito di valutare che la stima dei beni effettuata da altri corrisponda a criteri di equità e congruità.
27
Cfr. Tribunale di Genova, 21 dicembre 2000.
28
La differenza principale sicuramente è marcabile circa l’elemento vincolante delle tue relazioni.La relazione in tema di fusioni,come detto in precedenza, non ha natura obbligatoria,nel senso che oltre alla possibilità di rinuncia dei soci,il parere fornito dall’esperto non è vincolante e può essere,anche se raramente,disatteso dai soci.La relazione di stima in tema conferimenti di beni in natura è
obbligatoria e qualora si superano differenze significative di valutazioni tra quanto riscontrato dagli amministratori e dagli esperti ,ha carattere vincolante.Tuttavia,astrattamente possiamo notare come le due relazioni siano strettamente correlate in tema di fusioni, in quanto se pur vero che il
legislatore non preveda una perizia di stima come avviene nei conferimenti,nel caso della relazione sulla congruità del rapporto di concambio essa non può prescindere totalmente da ua’attenta valutazione ,se pur in via incidentale, dei patrimoni delle società.Occorre tuttavia sottolineare che qualora fossimo di fronte ad una fusione eterogenea che presuppone la necessità di effettuare contestualmente una trasformazione29avremo oltre la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di concambio anche la relazione di stima.
Tale conclusione risulta avallata dal riformato art. 2501 sexies cod. civ. che, in ipotesi di fusione eterogenea, impone agli esperti che redigono la relazione di stima la valutazione del patrimonio delle società di persone ai sensi dell'art. 2343 cod. civ.
Per concludere ulteriore profilo che grava sull'esperto nell’espletare la propria funzione è
evidenziata dalla circostanza che a quest'ultimo si applicano le sanzioni previste dall'art. 64 c.p.c. per il consulente tecnico del giudice, in tema di responsabilità verso i soci delle società partecipanti alla fusione e verso i terzi.
L'art. 64 c.p.c. prende in considerazione due ipotesi. La prima, delittuosa, si sostanzia nel rifiuto di perizia o perizia falsa ed una contravvenzionale di colpa grave nel compimento degli atti posti in essere dall'esperto.. In sede civilistica, in conseguenza di errori derivanti da dolo o colpa grave imputabile all'esperto, i soci potranno chiedere il risarcimento danni sulla base dell'art. 2236 cod. civ. , ossia il risarcimento per danno contrattuale, trattandosi di attività professionale di prestazione d'opera intellettuale, salva sempre la possibilità di esperire l'azione di cui all'art. 2043 cod. civ. per danno extracontrattuale.
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1.3.2) Gli adempimenti pubblicitari
Il deposito di alcuni atti e documenti , ai sensi dell’art. 2501-septies, è condizione essenziale per la decisione di fusione.
I documenti devono essere depositati presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono la decisione di fusione,oppure come già detto in precedenza presso il sito internet della società. Nel caso di assenza di società azionarie si applica il procedimento semplificato e il termine viene ridotto a 15 giorni.
I documenti oggetto del deposito sono leggendo l’articolo 2501-septis cod.civ sono: - Progetto di fusione
- Relazione degli amministratori - Relazione degli esperti
- Bilanci regolarmente approvati degli ultimi tre esercizi (o dalla costituzione di periodo inferiore) delle società partecipanti con relazione dell’organo di controllo contabile
-Situazioni patrimoniali delle società partecipanti
Lo scopo del deposito è quello di permettere ai soci di prendere visione dei suddetti documenti, consentendo loro di venire a conoscenza della situazione economica e contabile delle società partecipanti alla fusione in vista della successiva delibera di fusione e di esprimere un voto consapevole anche in relazione al rapporto di concambio piuttosto alle motivazioni economiche dell’operazione.. Di tali documenti, i soci possono ottenere gratuitamente copia.
La principale novità introdotta dall'art. 2501 septies cod. civ. consiste nella possibilità per i soci delle società partecipanti alla fusione di rinunciare al termine di trenta giorni intercorrente tra
l'iscrizione del progetto nel registro delle imprese e la data fissata per la decisione di fusione, purché la deliberazione sia unanime. Tale disposizione fa parte di una serie di semplificazioni poste in essere dal legislatore,per tutti quei documenti che prettamente sono rivolti verso i soli soci e per tale motivo,qualora ritengano che tali documenti non vi siano strettamente necessari vi possono
rinunciare..
La giurisprudenza già in passato si era assestata su posizioni elastiche, affermando che il termine di trenta giorni, essendo stabilito nel totale interesse dei soci, poteva essere derogato da questi ultimi, sia pure in esito a deliberazione assunta all'unanimità.
Il legislatore col novellato articolo, pur regolando la possibilità di derogare al termine previsto dalla legge,nulla ha detto nella previsione di un di un termine massimo intercorrente tra il deposito dei documenti sopra elencati e la data fissata per l'assemblea di approvazione del progetto di fusione. Ovvero la dottrina si chiede se c’è un termine temporale entro il quale deve essere convocata l’assemblea una volta che i documenti sono stati depositati.
Sul punto è intervenuta la giurisprudenza che, a più riprese ha individuato il termine di sei mesi come termine massimo che deve trascorrere tra il deposito dei documenti e la data di fissazione dell'assemblea. Tale termine è stato individuato tenendo conto della data cui deve riferirsi la situazione patrimoniale redatta da ciascuna società ,che si deve riferire ad una data anteriore non superiore a 120 giorni rispetto alla data di deposito del progetto di fusione, ovvero il bilancio dell'ultimo esercizio purchè chiuso ad una data anteriore non superiore a sei mesi rispetto alla data di deposito del progetto di fusione.
Appare evidente, da quanto detto, che il deposito degli atti costituisce un adempimento obbligatorio al fine di soddisfare l'interesse dei soci ad essere informati sugli elementi essenziali dell'operazione di fusione e, per tale motivo, richiede il deposito di tutti i documenti indicati nell'art. 2501 septies cod. civ. .Le eventuali irregolarità o il mancato deposito di tutti o in parte dei documenti commesse in sede di deposito degli atti e concretatesi nel mancato deposito di tutti o parte dei documenti, nel mancato rispetto dei termini in assenza di consenso unanime di soci ovvero, infine, nel mancato rilascio di copie, costituisce pertanto una lesione del diritto dei soci che potrà essere fatta valere in sede giudiziale, al fine di ottenere l'annullamento della delibera di fusione. A tal fine il socio dovrà dimostrare sia di essersi recato nella sede della società sia di non aver trovato i documenti in quanto non depositati.
1.3.3) La fase deliberativa
L'art. 2502 cod. civ. “stabilisce che la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l'approvazione del relativo progetto, secondo le maggioranze indicate espressamente dal legislatore”. La competenza di decidere in merito all’operazione di fusione e quindi all’ approvazione del progetto fusione spetta all’assemblea in quanto si tratta di un’ operazione straordinaria che modifica la compagine sociale.I soci in sede di delibera possono approvare totalmente il progetto di fusione,oppure respingerlo ed in fine modificarne il contenuto limitatamente agli aspetti che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Per quanto concerne l'oggetto della delibera di fusione, occorre ricordare come il procedimento di fusione sia costituito da una serie di fasi e subordinato alla redazione di determinati documenti. Detto ciò,dunque i soci saranno chiamati ad esaminare i seguenti aspetti::
• la situazione patrimoniale della propria società e delle società partecipanti alla fusione; • le relazioni degli amministratori e degli esperti;
• il rapporto di concambio;
• l'opportunità di delegare agli amministratori la stipulazione dell'atto di fusione.
Oggetto della delibera di approvazione dei soci, sarà costituito, non solo dal progetto di fusione, bensì da tutti gli elementi che lo vanno a comporre il procedimento di fusione, i quali dovranno costituire oggetto di espressa approvazione. Tra questi vengono in particolare evidenza il rapporto di concambio e l'eventuale conguaglio in denaro, le modalità di attribuzione delle nuove azioni o quote, la decorrenza degli effetti della ,le modifiche allo statuto della società incorporante ovvero l'atto costitutivo e lo statuto della società risultante dalla fusione.
A tal fine, è dunque necessario che alla deliberazione di fusione debbano essere allegati sia il progetto di fusione con gli estremi dell'iscrizione nel registro delle imprese e con le relazioni degli amministratori e degli esperti, sia i bilanci degli ultimi tre esercizi di tutte le società partecipanti alla fusione, con le relative relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo.
Dovranno infine rinvenire allegazione le situazioni patrimoniali, comprensive del conto economico e della nota integrativa, come discusso nel paragrafo precedente,di tutte le società partecipanti alla fusione, non risalenti ad un termine ulteriore rispetto a 120 giorni dalla data del deposito del
progetto di fusione ovvero della pubblicazione sul sito internet della società. In ogni caso gli estremi del deposito devono essere indicati nel verbale dell'assemblea e, qualora le situazioni patrimoniali siano sostituite dal bilancio dell'ultimo esercizio, nel verbale vanno indicati gli estremi della sua approvazione da parte dell'assemblea.
E' necessario inoltre che dal verbale delle deliberazioni di fusione risulti che siano rispettati gli adempimenti pubblicitari30 previsti nel paragrafo precedente ovvero tutti gli atti di cui
all'art. 2501 septies cod.civ. sono stati depositati nelle sedi delle società nei trenta giorni precedenti l'assemblea,in prima convocazione, ovvero pubblicati sul sito Internet delle stesse, sino alla data della deliberazione. Per quanto riguarda le maggioranze necessarie la norma distingue l’ipotesi in cui la fusione è posta in essere da società di persone o da società di capitali. Nel primo caso,salvo diversa disposizione nell’atto costitutivo o nello statuto,la delibera viene approvata con il consenso dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili,mentre nelle società di capitali secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o dello statuto.
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1.3.4) Opposizioni creditori
Ai sensi dell'art. 2503 cod. civ. , “la fusione può essere attuata solo una volta decorsi sessanta giorni dall'iscrizione delle deliberazioni delle società che vi partecipano”.
Il legislatore ha concesso questo termine nel quale i creditori posso opporsi all’operazione di fusione in quanto essa potrebbe recare un pregiudizio patrimoniali per i creditori sorti
antecedentemente all’operazione. E’ ovvio a fronte della confusione totale dei patrimoni delle società partecipanti possono venire meno le garanzie dei terzi che ne hanno fatto affidamento.Si pensi ad esempio al caso in cui una società si fonda con una società che ha annacquato il proprio patrimonio oppure detiene perdite pregresse,in questo a caso a seguito della fusione le garanzie dei creditori sociali potrebbero essere ridotte.Da qui nasce l’esigenza di regolare una fase nel quale i creditori possono opporsi all’operazione di fusione qualora percepiscano un eventuale pregiudizio patrimoniale. Innanzitutto l’opposizione è concessa solamente a quei creditori che vantano un diritto di credito anteriore al deposito del progetto di fusione nel registro delle imprese. Il termine per esercitare l’opposizione è di 60 giorni decorrenti dall'ultima delle iscrizioni delle deliberazioni con le quali si sia deciso di procedere alla fusione. Tale termine perentorio,non è derogabile da parte dei soci in quanto tale procedimento non è rivolto alla compagine sociale ma bensì ai creditori sociali. Tuttavia,anche se tale termine non è derogabile volontariamente dai soci,il legislatore ha previsto una serie di ipotesi tassative attraverso le quali è possibile rinunciare a tale
opposizione. Vengono dunque in considerazione i seguenti casi ai sensi dell’art. 2503 cod.civ
• quando sussista il consenso dei creditori 31
• quando sia intervenuto il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso alla
riduzione del termine, ovvero sia stato effettuato il deposito delle somme corrispondenti ai crediti presso un istituto bancario. Al riguardo occorre ritenere che debba venire istituito un vincolo di indisponibilità delle somme, le quali altrimenti potrebbero essere in qualsiasi tempo ritirate dalla società;
• quando la relazione degli esperti prevista dall'art. 2501 sexies cod. civ. , sia stata redatta per
tutte le società partecipanti alla fusione dalla stessa società di revisione che affermi, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione sia tale da non rendere necessarie le garanzie previste a tutela dei creditori.
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delle società partecipanti, anteriormente all'iscrizione o alla pubblicazione nel sito internet della società prevista nel III comma dell'art. 2501 ter cod. civ.;
