L'unica figura posta a tutela del diritto d'autore “morale”, dal punto di vista penalistico, è rappresentata dall'art. 171 c.3. Dopo aver affermato nel primo comma che chiunque abusivamente e con qualsiasi modalità e scopo riproduca,trascriva, metta in vendita / in commercio un'opera altrui o ne riveli il contenuto prima che venga resa pubblica o, ancora, la rappresenti o diffonda , è soggetto ad una multa da euro 51 a euro 2056, nel terzo comma viene prevista la pena della reclusione fino ad un anno (e multa non inferiore a 516 euro) “se i reati di cui sopra sono commessi sopra una opera altrui non destinata alla pubblicità, ovvero con usurpazione della paternità
dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla reputazione dell'autore”. L’oggetto della tutela consiste in beni individuali protetti “per consentire all'individuo la esplicazione della propria personalità morale147”. Ciò che ha suscitato più di una perplessità in dottrina è la sussistenza di una sensibile differenza sanzionatoria tra le pene previste in relazione alle lesioni dei diritti patrimoniali rispetto a quelle riguardanti il diritto all'onore e alla paternità dell'opera (la componente “morale” del diritto d'autore). A ciò si aggiunga che il confine del penalmente rilevante, nell'ambito dell'art. 171 c3 è ancora più limitato in quanto, come presupposto, figura l'offesa dell'onore e della reputazione dell'autore. Le conseguenze pratiche rischiano di essere paradossali148.
A fronte di quest'ultimo aspetto, alcuni autori hanno evidenziato come il peso specifico della componente morale sia minore rispetto a quella patrimoniale. D'altro canto, analizzando la normativa complessivamente intesa, emerge la volontà del legislatore di tutelare in maniera tutt'altro che secondaria l'interesse personale dell'autore: si pensi all'inalienabilità del diritto prevista dall'art. 22 della legge sul diritto d'autore, alla possibilità per i famigliari di rivendicare la paternità dell'opera (nonché di potersi opporre “ a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione” ex art. 23) o ancora alla possibilità di rivendicarne la paternità, da parte dell'autore, senza che su questo incidano eventuali cessioni dei diritti patrimoniali relativi.
147 Relazione ministeriale al progetto definitivo di nuovo codice, Lavori preparatori
del codice penale e del codice di procedura penale, V, II, p. 402
148 Come evidenzia R.FLOR, si ipotizzi il caso in cui sia diffusa un'opera tramite il
web e sia assente l'identificazione dell'autore. E' evidente che vi sia una lesione del diritto “alla paternità” dell'opera però, affinchè sia invocabile l'art. 171 c.3 non solo dovrebbe trattarsi di un'opera non destinata alla pubblicità (ai sensi del c.1 dell'art. 171 al quale il c3 si richiama) ma tale condotta dovrebbe comportare un pregiudizio per l'onore e la reputazione dell'autore.
4.5 DRM e Misure tecniche di protezione: una tutela anticipata
Aspetto meritevole di attenzione è quello riguardante la tutela penale di quelle che possiamo definire come forme tecnologiche di autotutela privata: le misure tecniche di protezione e i DRM (Digital Rights Management). L' art. 171 ter lett. f bis della legge sul diritto d'autore punisce “se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 chiunque a fini di lucro fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale”. Si fa riferimento quindi a quei mezzi aventi come unico scopo o come finalità principale quella di aggirare le misure di protezione a tutela del diritto d'autore. L'art. 102 quater, al quale si rinvia, si occupa delle “misure tecnologiche di protezione” definite dal legislatore come “tutte quelle tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti. ” Inoltre saranno da considerarsi efficaci “nel caso in cui l'uso dell'opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l'applicazione di un dispositivo di accesso o dì un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell'opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un
meccanismo di controllo delle copie che realizzi l'obiettivo di protezione”. A livello mondiale e comunitario è sorta, infatti, l'esigenza di approntare sistemi di protezione nei riguardi delle opere d'ingegno: basti pensare al Digital Millenium Copyright Act statunitense che sanziona la produzione, la diffusione e la messa in commercio di strumentari e servizi tecnologici volti a superare le predette misure di protezione o, nell'ambito europeo, la direttiva 2001/29 CE149 nella quale si ricorda come questi debbano comunque rispettare il principio della proporzionalità150 nonché avere come unico scopo quello protettivo. E' interessante notare come invece il legislatore italiano non abbia inserito alcuna normativa in merito all'eventuale abuso dei sistemi di protezione, oltre ad anticipare la tutela a condotte prodromiche all'effettivo ricorso a metodi elusivi delle stesse. Diversi sono state le voci critiche contro una politica dei DRM particolarmente invasiva, sia per quanto concerne i software che i file musicali. E' stato sottolineato come questi sistemi spesso condizionino fortemente l'uso dell'opera acquistata potendo potenzialmente essere utilizzati come strumenti di censura. Proprio per queste perplessità l'ordinamento comunitario è stato attento a chiarire come debba comunque essere rispettato il principio di proporzionalità. Per quanto riguarda le condotte criminose consistenti nella rimozione o elusione dei dispositivi
149 (47) “Lo sviluppo tecnologico consentirà ai titolari dei diritti di far ricorso a misure
tecnologiche per impedire o limitare atti non autorizzati dal titolare del diritto d'autore,dei diritti connessi o del diritto sui generis sulle banche dati. Esiste tuttavia il rischio di attività illegali intese a rendere possibile o a facilitare l'elusione della protezione tecnica offerta da tali misure. Per evitare soluzioni legislative frammentarie che potrebbero ostacolare il funzionamento del mercato interno è necessario prevedere una protezione giuridica armonizzata contro l'elusione di efficaci misure tecnologiche e contro la fornitura di dispositivi e prodotti o servizi a tal fine”. E ancora (48) “ Una siffatta protezione giuridica dovrebbe essere accordata alle misure tecnologiche che limitano in modo efficace atti non autorizzati dai titolari del diritto d'autore, dei diritti connessi o del diritto sui generis sulle banche dati, senza tuttavia impedire il normale funzionamento delle attrezzature elettroniche ed il loro sviluppo tecnologico […] Tale protezione giuridica dovrebbe rispettare il principio della proporzionalità e non dovrebbe vietare i dispositivi o le attività che hanno una finalità commerciale significativa o un'utilizzazione diversa dall'elusione della protezione tecnica.”.
150 Si veda Corte Giustizia, sentenza 10 dicembre 2002, causa C-491/01, British
applicati a protezione dei software, il legislatore ha inserito una disposizione dedicata: l'art. 171 bis (attuando in tal modo la direttiva 2009/24 concernente le misure di protezione dei software).