La differenziazione esterna ha luogo quando alcuni Stati membri stipulano fra loro convenzioni internazionali su temi legati
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Vedi Corte di Giustizia, Sentenza del 21 dicembre 2011, N.S. e M.E. e A. contro Secretary of State of the
Home Department, cause unite C-411/10 e C-493/10.
36 L. DANIELE, La protezione dei diritti fondamentali nell’Unione europea dopo il Trattato di Lisbona: un quadro d’insieme, in Il Diritto dell’Unione europea, 2009, p645 e ss.
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Si veda le conclusioni dell’Avv. generale YVES BOT nella causa Spagna Italia c. Consiglio, presentate al punto 109 l’11 dicembre 2012.
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all’integrazione europea, al fine di sviluppare il processo di integrazione europea al di fuori del quadro istituzionale dell’Unione europea. Si è avuta in materia di circolazione con gli accordi di Schengen, mediante l’opposizione del Regno Unito. Un’ulteriore esempio riguarda la Convenzione sulla cooperazione transfrontaliera specialmente in materia di lotta al terrorismo, al crimine transnazionale e all’immigrazione illegale.38
In tempi più recenti, durante la crisi economica del 2008 si è avuto l’adozione da parte dell’Unione di misure particolari, riconducibili all’integrazione differenziata, che sono andate a creare un quadro di una certa complessità. Si tratta dell’istituzione da parte degli Stati membri di un meccanismo permanente di stabilità, il MES, creato in seno al Consiglio con la decisione del 25 marzo 2011, n. 2011/199/Ue, insieme con il Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance, aggiungendo un terzo comma all’art 136 TFUE.
Il Trattato MES è stato firmato dai diciassette Stati membri della zona euro ed è entrato in vigore il 27 settembre 2012 (31); è
previsto che i nuovi ingressi di Stati membri nella zona euro debbano essere seguiti da un’adesione a questa nuova istituzione
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finanziaria (art. 2 e 44 Trattato MES). Si tratta di un’istituzione finanziaria di diritto internazionale modellata sul Fondo monetario internazionale destinata ad operare nei casi in cui, gravi minacce per la stabilità finanziaria di uno Stato membro, possano mettere in pericolo la stabilità finanziaria della zona euro nel suo complesso39. Alcune istituzioni dell’Unione europea sono state espressamente autorizzate a svolgere determinati compiti previsti nel Trattato MES: Commissione e Banca centrale europea ad esempio, in ordine alla valutazione della richiesta di assistenza finanziaria da parte di uno Stato membro della zona euro ex art. 13 Trattato MES; Corte di giustizia dell’ Unione europea in materia di impugnazione di decisioni del Consiglio dei governatori relative alla soluzione di controversie connesse con l’interpreta- zione e l’applicazione del Trattato sorte tra uno Stato contraente e il MES o tra più Stati contraenti: art. 37 paragrafo 3Trattato MES. Il Trattato MES è concepito in stretta connessione con il Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell’Unione economica e monetaria in modo da prevedere che l’assistenza finanziaria ad uno Stato membro partecipante al Trattato MES sia subordinata, a partire dal 1° marzo 2013, alla ratifica del Trattato
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sulla stabilità e all’adozione entro il termine ivi previsto della disciplina relativa al pareggio di bilancio. Il Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell’Unione economica e monetaria è stato firmato da venticinque Stati membri, di cui diciassette partecipanti alla zona euro, mentre dei restanti Stati membri sono rimasti esclusi il Regno Unito e Repubblica Ceca. Il TSCG è entrato in vigore il 1°gennaio 2013 a seguito della ratifica di dodici Stati membri della zona euro. La compatibilità del suddetto Trattato con il diritto dell’Unione è assicurata mediante l’art. 2, che nel paragrafo 2 ne sancisce l’applicabilità in quanto compatibile con i Trattati relativi all’Unione europea e con l’intero diritto dell’Unione. Inoltre nel paragrafo 1 contiene l’obbligo degli Stati contraenti di applicare e interpretare il Trattato sulla stabilità in conformità ai Trattati dell’Unione europea, con particolare riferimento al principio di leale cooperazione di cui all’art. 4 paragrafo 3 Trattato UE e in conformità al diritto dell’Unione, incluso « il diritto procedurale ogni qualvolta sia richiesta l’adozione di atti di diritto derivato». Gli Stati membri contraenti non facenti parte della zona euro (otto si è detto, con l’esclusione di Regno Unito e Repubblica Ceca) sono vincolati solo dalle disposizioni relative al Patto di bilancio (titolo III, art. 3-8) e al
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coordinamento delle politiche economiche e di convergenza (titolo IV, art.9-11), dalle quali dichiarino di essere vincolati in sede di deposito di ratifica o in data successiva in modo da permettere una partecipazione “selettiva” per detti Stati. La connessione di tale accordo internazionale con l’Unione europea è attestata anche dalla previsione di un obbligo di condotta per gli Stati membri della zona euro rispetto alle proposte o raccomandazioni della Commissione presentate nel corso di una procedura per i disavanzi eccessivi (art. 7 TSCG).
È da ritenere che, trattandosi di competenza esclusiva dell’Unione ed essendo comunemente ammesso che gli Stati membri siano i fautori dei Trattati, l’unico strumento utilizzabile per realizzare una modificazione in ordine agli Stati membri già partecipanti alla zona euro è costituito da una modificazione dei Trattati mediante il procedimento di revisione.
Rientrano nell’ambito della differenziazione esterna anche il Trattato di Prüm e il TUB, il primo in ambito di cooperazione transfrontaliera in materia di lotta al terrorismo, al crimine transnazionale e all’immigrazione illegale e il secondo in materia di brevetto unitario.
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Il Trattato di Prüm si propone di giungere ad un raccordo con le disposizioni dell’Unione europea al massimo entro tre anni dalla sua sottoscrizione ed entrata in vigore e di intervenire, pur nel rispetto dei Trattati europei e delle Carte e Convenzioni per i diritti fondamentali, in una serie di settori specifici di indagine. Nelle premesse si afferma come nell’area di libera circolazione delle persone sia importante per gli Stati membri dell’UE intensificare la loro cooperazione al fine di combattere il terrorismo, il crimine internazionale e l’immigrazione illegale con maggior efficacia sforzandosi, senza pregiudizio per le considerazioni del Trattato UE e per quello istitutivo della CE oltre che per lo sviluppo ulteriore della cooperazione europea, di giocare un ruolo pionieristico nel fissare lo standard più alto possibile di cooperazione, specie per mezzo di uno intensificato scambio di informazioni. Si conferma la volontà di lasciare la partecipazione in una simile cooperazione aperta a tutti gli Stati membri, operando al tempo stesso in modo che le disposizioni vengano fatte rientrare appunto in una decisione legale dell’UE in base ad una valutazione di prova della sua implementazione (art.1, n. 4). Questo passaggio potrebbe incrementare lo scambio di informazioni entro la UE e stabilire le condizioni legali e tecniche
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necessarie a tale scopo in osservanza dei diritti fondamentali derivanti dalla Carta dei diritti fondamentali della UE, dal Trattato europea per la protezione dei diritti umani e le libertà fondamentali e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati coinvolti, con piena consapevolezza circa il fatto che il fornire dati personali ad un altro Stato contraente richiede uno standard ragionevole di protezione da parte dello Stato ricevente. Al momento dell’adesione, gli Stati aderenti si trovano vincolati anche da tutti gli accordi fino a quel momento conclusi ai sensi dell’art. 41 e da quelli connessi con il Trattato stesso. Al momento del deposito dell’adesione la Parte Contraente può presentare anche una dichiarazione riguardante la copertura territoriale. L’articolato disciplina i settori e i modi di intensificazione della cooperazione transfrontaliera escogitando iniziative per promuovere la cooperazione nei settori individuati come determinanti (art. 1) ovvero: la raccolta dati attraverso il DNA (cap. 2), la raccolta delle impronte (cap. 2), il registro delle targhe automobilistiche (cap. 2), le misure contro il terrorismo (cap. 3), il trasporto di armi e munizioni (cap. 3 e 6), l’immigrazione illegale (cap. 4).
Costituiscono elementi comuni nelle diverse procedure di raccolta, trasmissione e richiesta dati l’individuazione di punti
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nazionali di contatto e il rimando alla legislazione nazionale del/i Paesi Contraenti coinvolti nei casi specifici.
Il TUB è un accordo che prevede l’Istituzione di un Tribunale unificato dei brevetti; esso è stato sottoscritto da 25 Stati membri dell’Unione, ad esclusione di Spagna, Polonia e Croazia, il 19 febbraio 201340. Tale accordo è strettamente connesso con il Regolamento n. 1257/201241 che prevede la creazione di un meccanismo unico europeo per il rilascio dei brevetti, in modo da rendere meno complessa e soprattutto più economica la procedura per le imprese degli Stati aderenti al Trattato. La procedura prevede che ad unico organo europeo giungano tutte le richieste di rilascio del brevetto, il quale ha il compito di valutarle e decidere se esso verrà o meno rilasciato; nel caso di rilascio la sua validità sarà automaticamente estesa a tutti gli Stati europei aderenti, pagando un’unica tassa, agevolando quindi, come preannunciato, anche dal punto di vista economico le aziende e i privati. Il Tribunale, vista l’impraticabilità della classificazione di
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L’accordo, pubblicato in GU C 175 del 20 giugno 2013, 1, al 31 luglio 2016 è stato ratificato da dieci Stati membri. Il protocollo sull’applicazione provvisoria dell’accordo, aperto alla firma il 1°ottobre 2015, ne condiziona l’entrata in vigore all’avvenuta ratifica da parte di tredici Stati membri, con le recenti ratifiche di ulteriori Stati membri, dovrebbe entrare in vigore nel 2019.
41 v. G. CAGGIANO, Il pacchetto normativo sul “brevetto europeo unitario” tra esigenze di un nuovo sistema di tutela, profili di illegittimità delle proposte in discussione e impasse istituzionale, in DUE, 2012, 683 ss., spec.
684; G. GUGLIELMETTI, Natura e contenuto del brevetto europeo con effetto unitario, in Luci e ombre del nuovo
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“internazionale” è stato dichiarato un tribunale comune esclusivamente agli Stati membri che hanno sottoscritto l’accordo.42
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CAPITOLO II – La differenziazione esterna nell’ordinamento dell’Unione.
2.1 Il MES
Il MES è un’istituzione finanziaria internazionale che svolge il compito di attribuire un’assistenza economica agli Stati membri dell’Eurozona che si trovano in difficoltà finanziaria. La sua attività può consistere in una molteplicità di operazioni stabilite agli art.14-18 TMES, ma il suo obiettivo rimane comunque quello del sostegno della stabilità finanziaria sia nell’Eurozona che negli Stati membri, così come stabilito all’articolo 3 del TMES. Tale meccanismo di stabilità è stato istituito il 2 febbraio 2012, mediante apposito Trattato sottoscritto dagli Stati parte della zona euro, ed è entrato in vigore il successivo 27 settembre; esso è valido per tutti quegli Stati che adottano l’euro come moneta. Inoltre al proprio articolo 2 è sancita la possibilità per gli Stati che, in un futuro, decidano di adottare l’euro come moneta, di aderire automaticamente a tale trattato. Il MES è stato pensato come meccanismo di stabilità volto alla sostituzione di due precedenti fondi presenti all’interno dell’ordinamento europeo, quali il
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MESF43 e il FESF44. L’adozione di tale sistema è stata possibile grazie ad una modifica dell’articolo 136 TFUE “Gli Stati membri la cui moneta è l'euro possono istituire un meccanismo di stabilità da attivare ove indispensabile per salvaguardare la stabilità della zona euro nel suo insieme. La concessione di qualsiasi assistenza finanziaria necessaria sarà soggetta ad una rigorosa condizionalità”. Da questi presupposti è quindi nata una istituzione finanziaria internazionale, ad hoc, denominata “meccanismo europeo di stabilità”.
In particolare, le vicende che hanno portato alla sua istituzione, devono essere analizzate in modo da comprendere quali siano i meccanismi all’interno e all’esterno dell’Unione Europea che hanno portato all’instaurazione del MES e alla sua adozione tra la le misure anticrisi realizzate45. La creazione del meccanismo di stabilità trae la propria origine già nel maggio del 2010, quando una riunione del Consiglio Europeo, decise di procedere alla creazione del MESF, attraverso un apposito
43 Meccanismo Europeo di stabilizzazione finanziaria, istituito con regolamento 407/2010che aveva il compito
di fornire aiuto finanziario da parte della Commissione agli Stati gravati da una crisi finanziaria dovuta a cause che esulavano il loro controllo.
44 Tale trattato prevedeva l'istituzione della European Financial Stability Facility, società di diritto
lussemburghese dotata di personalità giuridica e abilitata ad emettere titoli di debito, per finanziare linee di prestito a favore di Paesi dell'Area euro. Esso è istituito mediante relativo accordo intergovernativo del 7 giugno 2010.
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Per un quadro generale dell’azione del trattato istitutivo del MES Cfr. A. DE GREGORIO MERINO, Legal
developments in the Economic and Monetary Union during the debt crisis: The mechanisms of financial assistance, in CMLR, 5 – 2012, pp. 1613 – 1646.
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regolamento dell’Unione, per fronteggiare, come previsto dall’art 122 TFUE, una situazione di dissesto che coinvolgeva diversi Stati Membri. Durante questo incontro, i rappresentanti dell’Eurozona decisero di dar vita a una conferenza diplomatica, all’esito della quale si decise per lo sdoppiamento del sistema assistenziale e la creazione non solo del MESF, ma anche del FESF. Le ragioni di ciò sono riscontrabili nel fatto che il meccanismo previsto in seno all’ordinamento dell’Unione aveva capacità economiche limitate46 e inoltre poiché vi era una certa parsimonia nello stanziamento di fondi, in considerazione del fatto che anche i paesi non appartenenti all’Eurozona potevano essere chiamati a garantire l’adempimento delle operazioni volte ad assicurare la sostenibilità della moneta. Per questo e per la criticità della situazione economica che doveva essere affrontata, il FESF, venne creato articolando il suo processo di sviluppo in tre fasi: la prima, quella del raggiungimento di un accordo esecutivo ai margini della Ecofin; la seconda, attraverso la creazione di una
46 Cfr., B. DE WITTE e T. BEUKERS, The Court of justice approve the creation of the European stability
mechanism outside the EU legal order. Pringle, in Common market law review, p. 809 in cui si esemplifica “In
view of its limited and strongly earmarked budgetary resources, the European Union itself did not possess sufficient “firepower” to deal with a massive sovereign debt crisis”
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società di diritto privato lussemburghese (ESFS47), all’interno della quale i 17 paesi dell’Eurozona, rappresentavano gli azionisti; la terza, che passava dal perfezionamento del trattato istitutivo della FESF in modo sia da porre regole esplicite circa la conduzione delle attività svolte dalla società suddetta sia da regolamentare in maniera chiara, il rapporto fra gli Stati azionisti. Tale sistema andò però incontro a due problemi di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione. Infatti, da un lato vi era una riserva circa la compatibilità di tale strumento con la clausola di non salvataggio prescritta dall’articolo 125 TFUE, dall’altro veniva discussa la legittimità del fondamento giuridico di cui all’articolo 122 TFUE, rispetto all’adozione del MESF. Questo poiché non era assodato e pacifico che le criticità sostenute dai principali candidati ad usufruire di tali aiuti (Grecia, Irlanda e Portogallo), fossero davvero compatibili con la condizione “casi eccezionali che sfuggono al loro controllo”, prevista per il sostegno finanziario, in quanto tali dissesti sembravano derivare maggiormente da un’errata gestione delle proprie risorse economiche nel tempo48.
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Cfr. www.efsf.europa.eu/attachments/efsf_articles_of_incorporation_ e n.pdf.
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Il dibattito assunse un rilievo tale che il governo tedesco arrivò a porre la questione circa la legittimità di tale sistema di fronte alla propria Corte Costituzionale che si pronunciò sul punto. Le pressioni dei vari Stati membri dell’Unione portarono ad una specifica richiesta di modifica dei trattati istitutivi stessi dell’UE, che culminò quindi con la già vista modifica dell’articolo 136 TFUE quale fondamento per l’adozione del MES.