CAPITOLO 4 L’accesso civico
6. Diritto di accesso generalizzato ed appalti pubblici: i primi contrast
giurisprudenziali e le vicende che hanno portato dall’Ordinanza n. 8051/2019 della Terza Sezione del Consiglio di Stato sino alla posizione dell’Adunanza Plenaria del 2020
Il tema della “trasparenza amministrativa” è un tema molto frequente all’interno
della giurisprudenza amministrativa, in particolar modo per il fatto che la
trasparenza è considerata come un diritto fondamentale dei cittadini e la ritroviamo
sia nell’art 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea dove si
afferma “Qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che
risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai
documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione” sia nell’art
10 CEDU dove “Ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto
include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o
idee”.
Come abbiamo già detto nei capitoli precedenti, questo principio ricopre molta
importanza all’interno del diritto di accesso, il quale è suddiviso in tre categorie:
l’accesso classico della legge 241/90, l’accesso civico semplice dell’art 5, comma
1 D.Lgs. 33/2013 e l’accesso civico generalizzato dell’art 5, comma 2 del D.Lgs.
97/2016129. E’ proprio su questa ultima tipologia che sono nati dei contrasti
giurisprudenziali tra i vari giudici amministrativi dal momento che questo istituto
non ha ancora limiti e parametri precisi, anche se è presente nel nostro
ordinamento già da qualche anno130.
129 V. Tevere, Accesso civico generalizzato si applica anche agli appalti, in www.altalex.it; cfr. CARTA DEI
DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA, in www.europarl.europa.eu; cfr. Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo, in www.echr.coe.int
130 V. Tevere, op. cit.; cfr. Si può estendere il diritto di accesso civico generalizzato all’interno delle
I contrasti giurisprudenziali si sono creati soprattutto in base al comma 1 dell’art 53
del D.Lgs. 50/2016, detto “Codice degli contratti pubblici”, il quale prevede che “il
diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli
articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990”131.
Ci si è chiesti quindi se il legislatore, con il comma 3 dell’art 5 bis del D.Lgs.
33/2013, abbia voluto inserire un limite assoluto per la conoscenza degli atti delle
procedure dei contratti pubblici e questo interrogativo ha portato alla formazione di
due distinti orientamenti, i quali hanno portato all’emanazione di due Sentenze:
a) da una parte troviamo la sentenza della Terza Sezione Consiglio di Stato n.
5503 del 2 agosto 2019, la quale afferma che non si deve applicare la disciplina
dell’accesso generalizzato, dando una lettura più “stretta” ed applicando il principio
di specialità dei contratti pubblici, sottolineando quindi il carattere assoluto dei
limiti previsto dall’art 5 bis, comma 3;
b) dall’altra parte troviamo la sentenza Del Consiglio di Stato, III Sezione n. 3780
del 5 Giungo 2019, la quale propende invece per l’applicazione dell’accesso civico
generalizzato nei contratti pubblici, seguendo anche i principi costituzionali previsti
dall’art 97 di buon andamento ed imparzialità. Di conseguenza, la lacuna sarebbe
soltanto colpa di una svista del legislatore perché non si può pensare di non
applicare un istituto che rappresenta il principio di trasparenza dal momento che
anche le stesse locuzioni “evidenza pubblica” o “contratti pubblici” hanno
intrinseco questo principio di trasparenza132.
Il conflitto tra questi due orientamenti è proseguito, così da arrivare a dover
all’intervento di un soggetto terzo per poter risolvere la questione: la decisione è
stata presa dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2019 con
l’ordinanza di remissione n. 8051. Con questa sentenza l’Adunanza Plenaria è
stata chiamata a risolvere la questione dei rapporti tra accesso civico
generalizzato e accesso ordinario in materia di contratti pubblici ed i quesiti sono i
seguenti:
132 A. Tevere, op. cit.; cfr. M. Deodati, 10/04/2020 – Diritto di accesso generalizzato e contratti
a) come primo quesito si sono chiesti se sia configurabile o meno la titolarità da
parte di un operatore economico che si trova in graduatoria in seguito ad una
procedura pubblica133, “di accedere agli atti della fase esecutiva delle prestazioni,
in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare
la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il
nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della
graduatoria”134;
b) successivamente si sono chiesti se la disciplina dell’accesso civico
generalizzato prevista dal D.Lgs. 33/2013 e poi riformata da quello 97/2016 si
possa applicare del tutto o in parte ai documenti che riguardano il codice dei
contratti pubblici di lavori, servizi o forniture, soprattutto con riferimento alla fase
esecutiva;
c) Come terzo quesito, si sono soffermati sulla possibilità dell’operatore economico
che si è classificato secondo in una gara ad evidenza pubblica di avere la titolarità
133 V. Tevere, op. cit.; cfr. M. Deodati, op. cit; cfr. F. Renda, Consiglio di Stato, Sez. III, 16/12/2019,
ordinanza n. 8501, in www.silaw-taxlegal.it; cfr. L. Facondini, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato si pronuncia sul rapporto tra accesso civico generalizzato e accesso al procedimento in materia di contratti pubblici, in www.diritto.it
o meno, prevista dal diritto di accesso classico della legge 241/90, di richiedere e
di conoscere i documenti che riguardano l’esecuzione di un contratto pubblico per
poter svolgere nuovamente la gara o per scorrere in graduatoria135.
L’Adunanza Plenaria ha analizzato i vari quesiti ed ha cosi deciso:
a) per quanto riguarda il primo quesito del capitolo precedente, ha stabilito che
l’accesso civico generalizzato si applica anche ai contratti pubblici. Infatti il
Consiglio di Stato, anche dando una lettura più corretta del comma 1 dell’art 53
del D.Lgs. 50/2016, ha dovuto effettuare una correllazione tra i due tipi di accesso
documentale e quello generalizzato, dal momento che una disciplina non può
escludere l’altra settorialmente in base al criterio di specialità, ma devono essere
“incluse” e lette insieme con lo scopo di tutelare il più possibile l’interesse
conoscitivo dei soggetti coinvolti: infatti l’idea di fondo è quella che la tutela
maggiore derivi dall’unione e dall’integrazione delle due discipline, anche se
hanno dei regimi diversi, piuttosto che dalla loro disgregazione completa;
b) per quanto riguarda il secondo quesito, il Consiglio di Stato ha affermato che
l’accesso civico generalizzato possa essere utilizzato anche nella fase esecutiva,
tranne le eccezioni previste dai commi 1 e 2 dell’art 5 bis del D.Lgs. 33/2013;
c) infine, per quanto riguarda il terzo quesito, il Consiglio di Stato afferma che si
utilizza l’accesso civico generalizzato con il limite previsto dal comma 2 dell’art 5
bis del D.Lgs. 33/2013, che si tratta di un’eccezione relativa. In questo caso si
deve effettuare un coordinamento tra principio alla riservatezza e diritto
all’accesso in base ad un criterio di proporzionalità136.
Di conseguenza, l’Adunanza plenaria ha enunciato alcuni principi di diritto in
questa ordinanza in base all’art 99, comma 5 c.p.a.:
a) “la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di eliminare l’istanza di
accesso agli atti e ai documenti pubblici,formulata in modo generico o cumulativo
dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua
della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non
abbia inteso fare esclusivo, inequivocabilmente, riferimento alla disciplina
dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con
specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice
amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo
dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato
dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento”;
b) “è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241
del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase
esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione
a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento
dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della
gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo
istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale”;
c) “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o
assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle
ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33
del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del
1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta
ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui
all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti
da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della
riservatezza”137.
Quindi possiamo concludere dicendo che l’Adunanza Plenaria ha stabilito intanto
che l’impresa non aggiudicataria della gara è in possesso della titolarità di un
interesse all’esibizione dei documenti e successivamente che la documentazione
della fase esecutiva possa essere oggetto di accesso civico generalizzato, sempre
con i limiti previsti dalla legge. Inoltre sono previste anche le modalità di esercizio
del diritto di accesso ed è previsto anche l’obbligo per la pubblica amministrazione
di esaminare le istanze dei soggetti anche se vengono citate entrambe le modalità
di accesso o se hanno un contenuto generico138
137 A. Tevere, op. cit.; cfr. L. Facondini, op. cit. 138 L. Facondini, op. cit.
CONCLUSIONE
Come già anticipato nella introduzione, l’intento di questo elaborato è quello di
ripercorrere tutta la storia normativa del diritto di accesso, con particolare
attenzione alle leggi che lo hanno istituito e successivamente modificato sino alle
ultime recenti disposizioni normative.
Dalle letture fatte e dagli studi compiuti, si può sostenere che il percorso affrontato
dal diritto di accesso sin dalla sua nascita non è stato facile, chiamato esso ad
innovare su una disciplina decisamente connotata da retaggi culturali del passato
che volevano mantenere la storica chiusura della pubblica amministrazione da
sempre legata al culto della segretezza e della riservatezza ed in questo
osteggianti il passaggio alla “cultura della pubblicità” capace invece di offrire una
maggiore tutela ai cittadini.
Dopo questa difficoltà iniziale però, l’esigenza di una maggiore trasparenza nei
rapporti tra pubblico e privato ha prevalso sulle vecchie consuetudini ed il percorso
attuale riconoscimento, pur con le sopraggiunte necessità conciliative con altri
diritti, come quella della tutela della riservatezza: diritto di accesso e diritto alla
riservatezza ovvero due diversi diritti, ma imprescindibili aspetti per la
realizzazione dell’interesse del cittadino.
In conclusione quindi possiamo affermare che, nonostante la sua giovane età, il
diritto di accesso riveste una grande funzione sociale laddove garantisce ad ogni
singolo cittadino la possibilità di un rapporto diretto con la pubblica
amministrazione, consistente nella possibilità di estrarre atti e documenti che nella
quotidianità si rendono necessari: un diritto ampio ed in continua evoluzione
normativa per poterlo adeguare ai cambiamenti legislativi, senza che ne venga
BIBLIOGRAFIA
- A. Russo, Il diritto all’informazione nell’ordinamento regionale, in Politica del Diritto, 1977.
- C. Puzzo, C. Giurdanella, L’accesso ai documenti amministrativi. Esercizio del diritto e tutela giurisdizionale, Giuffrè, Milano, 2010.
- F. Caringella, Il Diritto Amministrativo, Tomo I, Simone 2003.
- F. Caringella, R. Garofoli, M. T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, Giuffrè, Milano, 2007.
- Figorilli, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali sul diritto d’accesso ai documenti amministrativi, 1994.
- G. Cassano, M. Del Vecchio, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi, Milano, Giuffrè, 2001.
- L. Paladin, Problemi e vicende della libertà di informazione, in La libertà d’informazione, UTET, Torino, 1979.
- R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994. - T. Martines, Diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 1981
SITOGRAFIA
- Accesso civico generalizzato: chiarimenti dal Governo, in www.diritto.it; cfr.
Decreto Legislativo 25 maggio 2016, n. 97, in www.bosettiegatti.it
- A. Di Lorenzo, Diritto di accesso e riservatezza. Limiti e mezzi di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione, in www.diritto.it
- A. Malafronte, L’accesso civico “semplice” e l’accesso civico “generalizzato”, in
www.altelex.it
- A. M. Porporato, Il “nuovo” accesso civico introdotto dalla riforma Madia e i modelli di riferimento, in piemonteautonomie.cr.piemonte.it
- Ciammola, Il diritto di accesso ai documenti dopo la legge n. 15 del 2005: natura, soggetti legittimati e ambito applicativo, in www.amministrazioneincammino.it
- Dott. Aldo Ceniccola, Il diritto di accesso dopo la legge n. 15/2005, in
www.altalex.it
- Dott.ssa I. Mastrangeli, Diritto di accesso agli atti e tutela della riservatezza, in
- Dott.ssa V. Vattani, Il decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195 - Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, in
www.dirittoambiente.com
- D. Vaiano, Accesso agli atti: dalla legge 241/90 alla riforma Madia, in
studiocataldi.it
- F. Gavioli, Le novità contenute nella legge n. 69/2009, in www.tuttocamere.it
- . Renda, Consiglio di Stato, Sez. III, 16/12/2019, ordinanza n. 8501, in
www.silaw-taxlegal.it
- F. Zamponi, Il rapporto fra accesso agli atti amministrativi e diritto alla privacy, in
www.difesa.it
- Istituto Nazionale di Oceanografia e di Geografia Sperimentale, Accesso civico. Istruzioni per la presentazione delle istanze, ex art. 5 del D.Lgs. n.33/2013, in
- L. Facondini, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia sul
rapporto tra accesso civico generalizzato e accesso al procedimento in materia di contratti pubblici, in www.diritto.it
- M. Deodati, 10/04/2020 – Diritto di accesso generalizzato e contratti pubblici:l’Adunanza plenaria risolve il conflitto giurisprudenziale, in
www.segretaricomunalivighenzi.it
- Messineo, La trasparenza, l’accesso agli atti amministrativi ed il risarcimento del danno, in www.lavoro-confronto.it
- M. Di Rienzo, Accesso civico generalizzato, in focus.formez.it
- M. Salvadori, Il diritto di accesso all’informazione nell’ordinamento dell’Unione Europea, in evpsi.org
- P. Algieri, L’accesso agli atti amministrativi, in www.ildirittoamministrativo.it
- P. Algieri, Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza”, in
- P. Lidia, L’accesso civico nuova trasparenza per la pubblica amministrazione, in
www.diritto.it
- P. Pozzani, Nuovi profili del diritto di accesso dopo l. 15/2005, in
www.francocrisafi.it
- R. Bonfanti, Il diritto di accesso: un arcipelago in continua evoluzione, in diritto.it - S. Cimini, Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in redazione.regione.campania.it
- S. Dota, M. R. Di Cecca, R. Narducci, Il nuovo diritto di accesso civico. Indirizzi procedimentali ed organizzativi per gli enti locali, in www.anci.it
- S. Garofalo Quinzone, Rapporto tra accesso civico, semplice e generalizzato, ed accesso agli atti amministrativi della pubblica amministrazione: continua l’opera di delineazione dell’ambito applicativo delle varie forme di accesso, in www.diritto.it
- Si può estendere il diritto di accesso civico generalizzato all’interno delle procedure di affidamento dei contratti pubblici?, in wwwiusinitinere.it - S. Micocci, Legge 241/90 sul procedimento amministrativo, in money.it
- V. Tevere, Accesso civico generalizzato si applica anche agli appalti, in