CAPITOLO 2 L’evoluzione normativa dell’accesso dalla legge 241/90 alla
3. Le novità introdotte dalla legge 15/2005
Passati 15 anni dalle prime due leggi che hanno dato un significativo apporto al
diritto di accesso, il legislatore ha deciso di compiere nel nostro ordinamento
modifiche al procedimento amministrativo per cercare di prescrivere una disciplina
più organica e completa rispetto alle leggi precedenti ed ha così emanato una
nuova legge, la legge n. 15 dell’11 febbraio 2005, la quale ha visto inoltre una
profonda riscrittura del capo V della legge 241/90 che si occupa di disciplinare il
diritto di accesso ai documenti amministrativi57.
Il nostro ordinamento nel corso degli anni è cambiato continuamente ed è per
questo che il legislatore ha deciso di emanare questa nuova legge per adeguarla
56 R. Scarciglia, op. cit., p. 56-60; cfr. Legge 8 giugno 1990, n. 142. Ordinamento delle autonomie locali, in edscuola.it
57 Ciammola, Il diritto di accesso ai documenti dopo la legge n. 15 del 2005: natura, soggetti legittimati e
ambito applicativo, in www.amministrazioneincammino.it; cfr. Dott. Aldo Ceniccola, Il diritto di
sia alle nuove pronunce della dottrina e della giurisprudenza sia a nuove leggi sia
ad innovazioni all’interno della Costituzione, come per esempio le recenti
disposizioni che sono state apportate nel codice della privacy oppure la riforma del
Titolo V, parte II della Costituzione58.
Questa nuova legge non ha modificato completamente la vecchia disciplina, ma si
è concentrata soprattutto su alcuni aspetti fondamentali del diritto di accesso,
come:
a) la natura, dando una definizione di “diritto di accesso” e dell’oggetto di esso; b) i titolari del diritto;
c) il procedimento; d) i limiti59.
Il primo articolo riformato che andiamo ad analizzare è l’art 15 della legge 15/2005
che sostituisce l’art 22 della legge 241/90: si tratta del diritto di accesso
58 P. Pozzani, Nuovi profili del diritto di accesso dopo l. 15/2005, in www.francocrisafi.it; cfr. C. Puzzo, C. Giurdanella, op. cit., p. 3-4; cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M. T. Sempreviva, op. cit., p. 14
“conoscitivo” oppure “informativo” che si differenzia da quello disciplinato dall’art
10 della legge precedente, detto “partecipativo”60.
Il primo comma dell’art 15 è importante perché ci fornisce la definizione non
soltanto di diritto di accesso, ma anche di altre essenziali espressioni per poter
capire a fondo questo istituto:
a) alla lettera a il diritto di accesso è definito come “il diritto degli interessati di
prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”61;
b) alla lettera b con il termine interessati si intendono “tutti i soggetti privati,
compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse
diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
In primo luogo dobbiamo dire che l’articolo sottolinea che l’interesse deve essere
diretto, ovvero personale e questo significa che deve appartenere alla sfera
dell’interessato; concreto e quindi ci deve essere uno stretto legale tra il soggetto
60 Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.
61 Paola Pozzani, op. cit.; cfr. Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.; cfr. C. Puzzo, C. Giurdanella, op. cit., p. 13; cfr. Legge 11 Febbraio 2005, n. 15. Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n. 241,
ed un bene che si trova nel documento che viene richiesto; attuale, termine
dibattuto rispetto agli altri due, ma che comunque si pensa debba riguardare la
richiesta di accesso ai documenti. Oltre a questi tre aggettivi, la dottrina prevalente
ne individua anche altri due: serio, meritevole e ciò significa che lo scopo
dell’interesse deve essere quello di creare disagio e tormento; adeguatamente
motivato, perché le motivazioni dell’interesse devono essere inserite all’interno
della domanda62.
In secondo luogo ci dobbiamo concentrare sull’espressione “tutti i soggetti privati”
che ha sostituito il termine “chiunque” della precedente normativa perché
sottolinea che si debba escludere automaticamente che i soggetti pubblici siano
titolari del diritto di accesso, in base al nuovo articolo 15, comma 5 della legge
15/2005; mentre in precedenza la giurisprudenza aveva previsto la possibilità
anche per i soggetti pubblici di esercitare il diritto di accesso.
Mentre in passato il termine “chiunque” aveva dato problemi per quanto riguarda
la sua interpretazione, con la nuova legge si distinguono i tre elementi con i quali
62 Dott. Aldo Ceniccola. op. cit.; cfr. C. Puzzo, C. Giurdanella, op. cit., p. 22; cfr. Legge 11 febbraio 2005,
si individua la titolarità di un soggetto: “la natura giuridica del titolare; i requisiti
della situazione giuridicamente tutelata che è posta alla base della richiesta; il
collegamento tra questa situazione ed il documento che si richiede”63.
Questa espressione “tutti i soggetti privati” deriva anche dal fatto che il legislatore
ha voluto dare importanza al lavoro di molte associazioni formalmente di natura
privata, che però si sono occupati della difesa di interessi superindividuali, come
per esempio la tutela del patrimonio artistico e storico64.
In terzo luogo dobbiamo sottolineare che in questo nuovo articolo si parla di
“situazione tutelata” e non più “situazione rilevante” e che questa debba essere
posta in collegamento dalla legge con il documento del quale l’interessato richiede
l’accesso65;
c) alla lettera c con il termine controinteressati si intende “tutti i soggetti, individuati
o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che
63 C. Puzzo, C. Giurdanella, op. cit., p. 21-24-25 64 Ivi, p. 21-22
dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla
riservatezza”66;
d) alla lettera d viene definito l’oggetto del diritto di accesso, il documento
amministrativo è “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o
non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica
amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente
dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. Con
questa nuova definizione sono stati risolti due problemi rispetto alla disciplina
precedente: da una parte l’articolo ci dice che possono essere oggetto del diritto di
accesso anche gli atti interni, cioè gli atti endoprocedimentali; dall’altra parte ci si è
chiesti se oggetto del diritto potessero essere anche gli atti di diritto privato che
sono stati emessi dalla pubblica amministrazione e la risposta della dottrina più
recente è stata quella di sottolineare il fatto che non sia importante se si tratti di
atti di diritto privato o pubblico, ma l’importante è che si tratti di un’attività in cui la
pubblica amministrazione segue il principio di imparzialità e la tutela dell’interesse
pubblico67;
e) alla lettera e infine troviamo il termine pubblica amministrazione, inteso come
“
t
utti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”68.Il fondamento giuridico del diritto di accesso conoscitivo lo ritroviamo sia nel
“principio di trasparenza amministrativa” sia negli articoli 97 e 98 della
Costituzione dove vengono formulati i principi di buon andamento ed imparzialità
della Costituzione; inoltre la legge 15/2005 ha espresso un nuovo principio al suo
art 15,comma 2 dove afferma “L'accesso ai documenti amministrativi, attese le
sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività
amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e
la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi
dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la
67 Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.; cfr. Legge 11 febbraio 2005, n. 15, in www.camera. it 68 Legge 11 febbraio 2005, n. 15, in www.camera.it
potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di
garantire livelli ulteriori di tutela”. Questo nuovo principio quindi può essere
rinvenuto nell’art 117, comma 2, lettera m della Costituzione che afferma che “lo
stato ha legislazione esclusiva nelle determinazioni dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il
territorio nazionale”. In questo senso quindi il lavoro amministrativo svolto delle
regioni e degli enti può essere vincolato dall’accesso ai documenti amministrativi;
però con questa nuova legge le regioni e gli enti hanno la possibilità di garantire
maggior tutela per quanto riguarda le loro competenze e di conseguenza regolare
nei limiti concessi l’esercizio del diritto di accesso. Pertanto si dice che il diritto di
accesso non soltanto è stato elevato a principio generale dell’attività
amministrativa, ma inoltre ha una grande rilevanza costituzionale69.
Il secondo articolo che andiamo ad analizzare è il nuovo art 16 della legge
15/2005 che ha sostituto l’art 24 della legge 241/90 in cui si tratta il tema
69 Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.; C. Puzzo, C. Giurdanella, op. cit., p. 4, cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M. T. Sempreviva, op. cit., p. 15; cfr. Legge 11 febbraio 2005, n. 15, in www.camera.it, cfr. Articolo 117
dell’esclusione del diritto di accesso, il quale è stato modificato soprattutto per
adeguarlo alla nuova disciplina in tema di privacy ed al comma 1, oltre alla lettera
a già prevista dalla normativa precedente, introduce altri casi in cui il diritto di
accesso può essere escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di stato; b) nei procedimenti tributari;
c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti
informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.
Un’altra importante novità di questo articolo è il comma 4 nel quale viene
introdotto il “potere di differire” l’accesso ai documenti che vengono richiesti dai
soggetti interessati, cioè la possibilità per la pubblica amministrazione di negare
l’accesso a quei documenti soltanto per un periodo di tempo stabilito: questo
poteva essere svolto soltanto nei casi in cui la richiesta di un documento potesse
ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa.
Inoltre al comma 6 è prevista la possibilità per il governo di sottrarre l’accesso in
alcuni stabiliti, in base all’art 17, comma 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Infine troviamo il comma 7, probabilmente la novità più importante di questo
articolo 16, dove si afferma “Deve comunque essere garantito ai richiedenti
l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare
o per difendere i propri interessi giuridici” e questo è un grande passo in avanti
rispetto alla legge 241/90 in cui si affermava che l’accesso ai documenti
amministrativi per la difesa di interessi giuridici fosse condizionata soltanto ai casi
in cui ci fosse conflitto tra diritto di accesso e riservatezza70.
Per quanto riguarda gli articoli restanti dobbiamo sottolineare che l’art 23 (ambito
di applicazione del diritto di accesso), l’art 26 (obbligo di pubblicazione), l’art 28
(segreto d’ufficio) non sono stati riformati con la legge 15/2005; l’art 31 invece è
stato abrogato con la nuova normativa; infine l’art 25 è stato sostituito soltanto in
70 P. Pozzani, op. cit.; cfr. Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.; cfr. Legge 11 febbraio 2005, n. 15, in www.camera.it
parte dall’art 17 della legge 15/2005 che ha introdotto alcune novità, come per
esempio una “nuova ipotesi di silenzio rigetto da parte del legislatore, decorso un
periodo di 30 giorni che sia la commissione sia il difensore civico hanno per
decidere”71.
Possiamo concludere dicendo che la nuova legge 15/2005 è stata molto criticata
perché da una parte ha portato molte novità positive al diritto di accesso, come
averlo elevato a principio generale dell’attività amministrativa, dall’altra parte però
ha ristretto molto l’ambito di applicazione di questa disciplina, per esempio
restringendo la nozione di condizione legittimante, ma allo stesso tempo
affermando che tutti i documenti amministrativi sono accessibili.
Di conseguenza ci si domanda se il legislatore forse, nel voler modernizzare ed
adattare la legge alle novità normative e costituzionali, abbia perso di vista il suo
obiettivo principale e si sia allontanato troppo dalla visione dell’art 241/9072.
71 C. Giurdanella, C. Puzzo, op. cit., p. 13-15; cfr. Dott. Aldo Ceniccola, op. cit.; cfr. Legge 11 febbraio
2005, n. 15, in www.camera.it