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CAPITOLO II. ANALISI COMPARATIVA TRA STATI UNITI ED EUROPA ATTRAVERSO I PRINCIPALI INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI PRIVACY

1. Il diritto alla privacy: da diritto borghese a diritto fondamentale della persona

“Il diritto alla riservatezza o privatezza, intesa come possibilità di godere appieno della propria intimità, si presentò in origine non come un'esigenza naturale di ciascun individuo, ma come un privilegio della sola classe borghese, che lo realizzò soprattutto grazie alle trasformazioni socioeconomiche connesse alla rivoluzione industriale157. Non è infatti un caso che gli strumenti giuridici di tutela siano ancora prevalentemente modellati su quelli caratteristici del diritto borghese per eccellenza, la proprietà.”158

Il diritto alla privacy nasce dunque in un contesto ben preciso, quello di fine ‘800, momento in cui lo sviluppo della classe borghese nella società americana aveva raggiunto il suo apice. In questo contesto, come scrive Rodotà e come sostengono altri autori, la privacy non era la

157 Secondo un autrice “la rivoluzione industriale, l’urbanizzazione di massa e la diffusione dei mezzi di informazione sono stati il contesto storico, economico e sociale in cui la borghesia ha sentito la necessità di tutelare il proprio spazio vitale da intrusioni esterne”. BRUGIOTTI E., Avv. Dottore di ricerca in Giustizia costituzionale e diritti fondamentali, Università di Pisa, in La privacy attraverso le 'generazioni dei diritti'. Dalla tutela della riservatezza alla protezione dei dati personali fino alla tutela del corpo elettronico, pubblicazione disponibile al sito web: http://www.dirittifondamentali.it/unicas_df/attachments/article/118/Brugiotti_LA%20PRIV ACY%20ATTRAVERSO%20LE%20“GENERAZIONI%20DEI%20DIRITTI”.pdf

realizzazione di un diritto naturale di ciascun individuo ma rappresentava l’acquisizione di un privilegio da parte della classe borghese.159

Infatti il diritto alla privacy viene concepito originariamente sulla base del concetto di proprietà privata intesa come ius excludendi alios160 e dunque inizialmente viene modellato sulla base degli strumenti di cui il diritto di proprietà si avvale.161

In Europa, il diritto in questione comincia ad assumere un significato più legato all’individuo, già alla fine del XVII secolo quando Lord Chatham, nel 1766, in un dibattito sull’uso delle garanzie, pronunciò nel Parlamento Inglese le seguenti parole:

«...the poorest man may, in his cottage, bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail; its roof may shake; the wind may blow through it; the storm may enter; the rain may enter; but the King of England may not enter; all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement»162.

Rodotà definisce l’Europa come “la regione del mondo dove più è elevato il riconoscimento di libertà e diritti.”163 Tener fermo il modello europeo, quindi, significa proporre un’idea più ricca dei diritti sia nella dimensione individuale che in quella sociale, pur tenendo conto delle ovvie necessità del suo adeguamento al mutare dei tempi.”164 Rodotà fa riferimento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza nel 2000 che guarda alla

159 GORLA S., IASELLI M., Supra note 21, Cfr. p. 27; M. Immacolato, Bioetica e Privacy: la cultura dei diritti individuali in sanità, Relazione presentata al Convegno Privacy e diritto alla salute, Casciana Terme (PI), 24/25 ottobre 2002 citato in un articolo sul blog “L’altro diritto” disponibile al sito web: http://www.altrodiritto.unifi.it/ricerche/control/surace/cap2.htm Gli inventori del diritto alla privacy difatti erano noti personaggi dell’élite bostoniana, e concepirono l’istituto quale prerogativa esclusiva della classe borghese della quale essi si fecero portavoce, di vedere tutelata la propria sfera privata, e questa tutela si concretizzava secondo il loro ragionamento, nella facoltà di scegliere quali notizie personali potessero essere rese pubbliche e quali invece dovevano rimanere private.

160 Un autore scrive “il diritto alla privacy, è sempre esistito a memoria d’uomo ed è sempre stato declinato sotto due diversi aspetti, uno dei quali, quello più antico, è legato alla stessa concezione che è alla base del diritto di proprietà. In questa prospettiva il diritto è visto come ius excludendi alios dalla propria vita privata” PIZZETTI F. Op. Cit. Supra note 6, Cit. p. 23. 161 In quest’ottica la classe borghese si è appropriata del suo spazio interiore, che seppur spirituale veniva concepito nella sua fisicità come spazio fisico, in modo da poter essere ricondotto alla logica proprietaria.

162 Citato in COOLEY T. M., A treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union, 8th ed, Little, Brown & Co., Boston, 1927, Cit. p. 611; in merito alle parole pronunciate da Lord Chatham, nel 1766, si esprime nei seguenti termini un autore: “Every man’s home is his castle” diventa quindi un’efficace metafora che pone in rilievo come, nell’Europa illuminista e pre-rivoluzionaria, cominciano a emergere principi che consentono di porre limiti all’ingerenza del potere costituito (all’epoca rappresentato dal monarca) sull’individuo. Questo primo seme di riflessione però troverà terreno fertile anche al di là dell’oceano, nel continente americano.” Cit. F. Modafferi

Op. Cit. Supra note 2, Cit. p. 22

163 RODOTÀ S., Op. Cit. Supra note 7, Cit. p. 28.

164 Id. p. 78; a p. 97 riprende il concetto di Europa quale “più ampia regione dei diritti oggi esistente” e specifica che “se l’Europa sarà capace di riconoscersi fino in fondo nella Carta, rinnoverà una sua antica vocazione e offrirà un saldo punto di riferimento, senza alcuna pretesa egemonica, a tutti quelli che, nei più diversi paesi, lottano per i diritti”, l’idea non è tanto quella di rivendicare un primato europeo quanto “una attitudine ad aprire strade che tutti possono poi variamente percorrere”, in sintesi un punto di riferimento.

persona nella sua realtà e integrità, nel suo Preambolo si afferma che l’Unione «pone la persona al centro della sua azione»165, dunque il diritto si fa più pragmatico: non guarda più all’astrattezza della persona ma alla sua concretezza, alla persona calata nella realtà del contesto in cui vive e la considera nella sua integrità e fisicità166.

Ricca di enfasi è poi l’affermazione con la quale si apre la Carta «la dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata»167, tale affermazione guarda al passato, è importante mantenere viva la memoria delle barbarie168 accadute nel secolo scorso, e la Carta lo fa in maniera esplicita affermando l’inviolabilità dei diritti della persona, affinché mai più si ripropongano nella storia dell’umanità le barbarie compiutesi nel passato sulla base della violazione della dignità della persona169.

“La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea rafforza la costituzionalizzazione della persona”170 ovvero la “trasposizione sul piano delle libertà costituzionali dei diritti della persona”171.

1.1. Un parallelo tra l’esperienza statunitense e quella europea

Per capire come avviene il passaggio dall’originario diritto alla privacy, nell’accezione più moderna del termine, e cioè il Right to privacy di cui scrissero Warren e Brandeis, all’attuale diritto alla protezione dei dati personali definito da un autore come “difesa dal controllo che gli altri possono avere su una persona”172 dobbiamo cambiare prospettiva di analisi: mentre

165 Art. 2 del Preambolo recita: «Consapevole del suo patrimonio spirituale e morale, l'Unione si fonda sui valori indivisibili e universali di dignità umana, di libertà, di uguaglianza e di solidarietà; l'Unione si basa sui principi di democrazia e dello stato di diritto. Essa pone la persona al centro della sua azione istituendo la cittadinanza dell'Unione e creando uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia.»

166 In tal proposito un autore scrive: “sulla scena del mondo compare così una nuova rappresentazione dei diritti, nella quale la vita vera fa sentire le sue ragioni e il corpo irrompe con tutta la sua fisicità, facendo apparire sbiadita una dimensione dei diritti riferita unicamente a un soggetto astratto, a un individuo disincarnato.” RODOTÀ S., Op. Cit. Supra note 7, Cit. p.79

167 Articolo 1 intitolato “Dignità umana” della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea.

168 Il riferimento è alle barbarie dell’olocausto, ricca di enfasi è l’affermazione di Primo Levi “Per vivere occorre un’identità, ossia una dignità” LEVI P., I sommersi e i salvati, Einaudi 2003, Cit. p.103

169 Art. 6 del Preambolo fa riferimento alle responsabilità in capo alle generazioni future: “Il godimento di questi diritti fa sorgere responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future”. In merito alle generazioni future Rodotà ricorda che il riferimento non è “invenzione dei tempi nostri” ma va fatto risalire alla Costituzione francese del 1793 secondo la quale “una generazione non ha il potere di assoggettare alle proprie leggi le generazioni future”: questa limitazione di potere si traduce altresì nella responsabilità risposta dalle generazioni verso il futuro della storia che verrà. 170 MARINI G., La giuridificazione della persona. Ideologie e tecniche nei diritti della personalità, in The Cadorzo Review, Volume 11, 2005. Cit. pp. 359-394; Si veda anche un autore che definisce il processo di costituzionalizzazione della persona quale processo che ha fatto emergere l’inviolabilità della persona “da rispettare in ogni momento e in qualunque luogo” RODOTÀ S., Supra note 7, Cit. p. 80.

171 Ibidem.

ai tempi in cui scrissero Warren e Brandeis si trattava di trovare il giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco e quindi diritto alla riservatezza da un lato e libertà di stampa e diritto ad essere informati dall’altro, adesso il core della questione è la difesa dei cittadini da “ogni forma di controllo basato sull’acquisizione di informazioni che possono riguardarli”173. Come sostiene un autore, nel contesto americano, l’individuo, e più specificatamente la sua autonomia e la sua libertà, viene posto al centro del sistema,174 e lo dimostra in prima analisi la Costituzione degli Stati Uniti, il cui preambolo si apre con le parole "We the people", scritte più in grande rispetto al resto del testo, come ad indicare che sono i cittadini ed i loro rappresentanti a dettare le regole per il funzionamento della vita sociale in funzione della propria libertà.175

Non sorprende dunque che l’America di fine 800 fosse terreno fertile per la diffusione del concetto di privacy così come concepito da Warren e Brandeis, ma dobbiamo spostarci nel continente europeo per capire meglio l’evoluzione storica del concetto di privacy così come lo intendiamo oggi.176 Per fare ciò occorre innanzitutto fare cenno ad alcuni strumenti giuridici internazionali che hanno influito sullo sviluppo di altri strumenti relativi ai diritti dell’uomo, in particolar modo in Europa.

173 Ibidem.

174 Pizzetti riferendosi al contesto americano scrive: “in quella cultura politica e costituzionale tanto gli Stati quanto la Federazione sono visti essenzialmente come istituzioni il cui primo compito è la tutela della libertà degli individui” Id. Cit. p. 51

175 “La stessa Costituzione americana e il successivo Bill of rights altro non sono che le regole che il popolo americano si è dato per organizzare la propria libertà e costruire il proprio vivere sociale”. Ibidem.

176 Nei due continenti lo sviluppo del concetto di privacy si è mosso in direzioni diverse: la normativa statunitense si è dimostrata più incline a sacrificare la protezione dei dati personali in virtù di motivazioni legate alla sicurezza collettiva e dopo gli eventi dell’11 settembre 2001 in virtù di motivazioni specificatamente legate alla prevenzione di eventi terroristici mentre la normativa europea si è dimostrata fin da subito “caratterizzata da un maggiore garantismo in tema di privacy e protezione dati”. ROSSI E. A., Recenti sviluppi in tema di diritto alla privacy e alla protezione dei dati personali nello spazio giuridico europeo, Cit p. 11, articolo pubblicato sulla rivista web Federalismi.it, n.2, 2015, disponibile al sitoweb: http://www.federalismi.it/document/28052015100147.pdf; è pur vero che dopo gli attentati terroristici di Parigi del 2015 non sono mancate tendenze “antigarantiste” come denuncia in un intervista S. Rodotà citando il caso della Francia e della Spagna, i cui governi sostenuti dai rispettivi parlamenti hanno avviato un’attività di legiferazione volta giustificare l’uso delle tencologie disponibili per aumentare il controllo dei cittadini con grave pericolo per le democrazie di quei paesi. Rodotà non solo si scaglia esplicitamente contro tali scelte ma denuncia anche che l’argomento del terrorismo sia solo un pretesto dietro il quale i governi si nascondono per giustificare il controllo sui cittadini e la conseguente perdita dei loro diritti: in tal senso con l’espressione “l’attentato ai diritti fondamentali legati alle informazioni viene dalla politica” Rodotà sottolinea che la perdita dei diritti fonadamentali non è causa del progresso tecnoogico ma dell’uso, a suo favore, che la politica fa della tecnologia. S. Rodotà nell’intervista riportata da ROSSANO A., Con la scusa del terrorismo ci tolgono i diritti, Stefano Rodotà denuncia la deriva europea, 12 maggio 2015, articolo disponibile online: http://espresso.repubblica.it/attualita/2015/05/12/news/con-la-scusa-del-terrorismo-ci- tolgono-i-diritti-stefano-rodota-denuncia-la-deriva-europea-1.212058; sulla diversa impostazione di tutela dei dati personali e il conseguente divario normativo tra USA e UE si veda RESTA G., La sorveglianza elettronica di massa e il conflitto regolatorio USA/UE, RomaTre-Press, 2016.

1.2. La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (UDHR) delle Nazioni Unite (ONU) del 1948 Il diritto alla privacy inteso come diritto alla protezione della sfera privata di un individuo contro le ingerenze altrui, soprattutto da parte dello Stato, trova per la prima volta esplicito riconoscimento nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata a Parigi il 10 dicembre 1948, in particolare nell’articolo 12 che recita: «Nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesioni del suo onore e della sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze o lesioni».177

Il testo di questo articolo è più comprensibile alla luce degli accadimenti europei precedenti a quella data a cui fa esplicitamente riferimento uno dei considerando: “Considerato che il disconoscimento e il disprezzo dei diritti umani hanno portato ad atti di barbarie che offendono la coscienza dell'umanità, e che l'avvento di un mondo in cui gli esseri umani godano della libertà di parola e di credo e della libertà dal timore e dal bisogno è stato proclamato come la più alta aspirazione dell'uomo”178. Tali accadimenti spiegano il perché a

177 MODAFFERI F., Op. Cit. Supra note 2, Cfr.; il testo completo della Dichiarazione universale

dei diritti dell’uomo è disponibile al sitoweb:

http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/itn.pdf

178 A differenza degli Stati Uniti, l’Europa ha vissuto per un lungo tempo una situazione di Stati totalitari che hanno agito da super controllori nei confronti dei cittadini In tal proposito emblematico è il caso della Stasi, abbreviativo utilizzato popolarmente per indicare “des Ministerium für Staatssicherheit” o il “Ministero per la sicurezza di Stato”, la principale organizzazione di sicurezza e spionaggio della Germania Est (RDT), nata l’8 febbraio 1950 ed ufficialmente in vigore fino al 1990, allo scopo di assicurare il potere del SED, acronimo di “Sozialistische Einheitspartei Deutschlands” che era il Partito Socialista Unificato di Germania”, come “scuso e spada del partito”; descritta da un autore nei seguenti termini: “a compliant apparatus which dominated every aspect of East German society”, GRIEDER P., The East German Leadership, 1946-73: Conflict and Crisis, Manchester University Press, 1999, Cit. p. 53; ma ben presto come scrisse un altro autore: “Während in den ersten Jahren nach Öffnung der Stasi-Unterlagen die Auf-arbeitung der MfS-Vergangenheit vorrangig als Problem der Ostdeutschen wahrgenommen wurde, wächst inzwischen die Erkenntnis, dass der Staatssicherheitsdienst der DDR auch die westdeutsche Gesellschaft in vielfältiger Weise berührt hat - Nicht nur im Bereich der klassischen Spionage”, KNABE H., West-Arbeit des MfS: Das Zusammenspiel von 'Aufklärung' und 'Abwehr', Ch. Links Verlag Berlin, 1999, Cit. p. 7; la Stasi era “uno stato nello stato” infatti dagli anni ‘70 in poi l’organizzazione aveva conosciuto un espansione senza precedenti, in un paese di circa 17 milioni di abitanti essa disponeva nel 1989 di 91.000 dipendenti ufficiali e di 170.000 dipendenti non ufficiali fra la popolazione dei quali circa 20.000 nella Repubblica Federale Tedesca: in altre parole nella RTD c’era un agente o informatore ogni sessantatré persone. La Stasi ed il responsabile dell’organizzazione dal 1957 al 1989, Erich Mielke, avevano un quadro del nemico molto forte e vedevano i nemici ovunque. Chiunque pensasse diversamente era considerato nemico. Pertanto gli informatori si trovavano in tutti i settori. L’opinione di Mielke era che ogni persona rappresentava un potenziale rischio per lo Stato. Di conseguenza tutto doveva essere sotto il controllo dell’organizzazione e attraverso ogni mezzo: veniva controllata la posta, il telefono, venivano posti sofisticati sistemi di ascolto alle pareti degli appartamenti, venivano spiate anche le informazioni più sensibili come le cartelle cliniche. Le persone venivano spiate, pedinate, perseguite, talvolta torturate, umiliate e ricattate. E tutto ciò era reso possibile grazie allo strumento del “collaboratori non ufficiali” che erano una sorta di “informatori segreti” che si arruolavano per convinzione politica o per beneficiare delle agevolazioni fornite

differenza del contesto americano in quello europeo il diritto alla privacy abbia preso le mosse fin da subito nella direzione del rispetto alla dignità dell’uomo in opposizione a quell’autoritarismo governativo diffuso nella maggior parte del continente europeo179 che creò le condizioni per lo sviluppo di forme di assolutismo che sfociarono nelle dittature di destra e di sinistra le quali furono capaci di barbarie talmente atroci da rinnegare completamente il valore della persona e la tutela della sua dignità umana ora così fortemente invocate.

La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo rappresenta un primo passo nel cammino dell’evoluzione giuridica della tutela della privacy così come la intendiamo oggi, essa diede avvio ad un processo legislativo interno alle fonti internazionali, tutt’ora in atto.180

1.3. Il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 (ICCPR)

Il Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici, meglio nota come Patto internazionale dei diritti civili e politici è un trattato delle Nazioni Unite nato dall'esperienza della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo, firmato a Nuova York il 16 dicembre 1966 ed entrato in vigore il 23 marzo del 1976; si tratta di un atto giuridicamente vincolante, pertanto gli Stati sono tenuti ad attuarlo e ad inviare periodicamente rapporti nazionali sull’adempimento degli obblighi previsti.181

Sulla scia dell’articolo 12 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo l’articolo 17 recita: «Nessuno può essere sottoposto ad interferenze arbitrarie o illegittime nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa o nella sua corrispondenza, né a illegittime offese al suo onore e alla sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze od offese.».

2. Sistema normativo americano e principali interventi legislativi in materia di privacy