Per comprendere gli sviluppi del concetto di privacy si è ritenuto fondamentale effettuare un’analisi delle principali evoluzioni tecnologiche avvenute a partire dalla nascita del concetto di privacy fino all’introduzione del GPS, con paricolare riferimento – anche normativo – all’impatto generato dal progresso in termini di privacy; non si è volutamente entrati nel merito degli sviluppi tecnologici più recenti connessi ad Internet in quanto si è preferito trattare queste tematiche all’interno del capitolo 4.
4.1 La progettazione architettonica
Una delle prime innovazioni tecnologiche che fecero fortemente riferimento al concetto di privacy, è il Panopticon di Bentham del 1791104, una struttura carceraria che grazie alla forma
http://sotonlawsoc.blawgs.co/2014/02/27/a-twenty-first-century-entick-v-carrington/;
interessante anche un articolo recentissimo sull’argomento, “Case Law, R (Miranda) v Secretary of State for the Home Department, Stop Powers under Terrorism Act incompatible with Article 10” pubblicato su un Blog informativo a cura di David Scott, disponibile al sito web: https://inforrm.wordpress.com/2016/01/27/case-law-r-miranda-v-secretary-of-state-for-the- home-department-stop-powers-under-terrorism-act-incompatible-with-article-10-david-scott/
102 Boyd v. US, 116 U.S. 616, 639
103 Il riconoscimento costituzionale del diritto alla privacy quale protezione dalle intrusioni governative è avvenuto nel 1965 durante la causa Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479. Il caso riguardava una legge del Connecticut che proibiva a chiunque di utilizzare qualsiasi farmaco o strumento al fine di prevenire il concepimento. Griswold portò la legge in questione davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti, sostenendo che lo statuto del Connecticut permettendone la sua applicazione violava il XIV Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti, in cui si afferma che: «no state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law...nor deny any person the equal protection of the laws». Con una maggioranza di 7-2, la Corte Suprema concluse a favore dell’incostituzionalità dello statuto del Connecticut.
104 Panopticon o panottico è un carcere ideale progettato nel 1791 dal filosofo e giurista J. Bentham. Il concetto che sta alla base della progettazione è di permettere ad un sorvegliante di osservare (opticon) tutti (pan) i soggetti di una istituzione carceraria senza che questi siano in grado di capire se sono controllati o meno in quel momento. Il nome deriva un gigante dalla mitologia Greca, Argo Panoptes, che possedeva un centinaio di occhi, e per questo era considerato un ottimo guardiano.
radiocentrica e ad opportuni accorgimenti architettonici e tecnologici permetteva che un unico guardiano potesse osservare (optikon) tutti (pan) i detenuti in ogni momento, e questi a loro volta, non essendo in grado di stabilire se fossero osservati o meno, avevano la percezione di un'invisibile onniscienza da parte del guardiano. La cosa importante non era tanto la sorveglianza di per sé, quanto il potere di stabilire nei prigionieri la sensazione di essere sempre osservati. La tecnologia, in questo caso, la progettazione di un edificio, veniva utilizzata per regolare privacy.105
Secondo il suo autore, la struttura sarebbe adatta a «…punishing the incorrigible, guarding the insane, reforming the vicious, confining the suspected, employing the idle, maintaining the helpless, curing the sick, instructing the willing in any branch of industry, or training the rising race in the path of education: in a word, whether it be applied to the purposes of perpetual prisons in the room of death, or prisons for confinement before trial, or penitentiary-houses, or houses of correction, or work-houses, or manufactories, or mad-houses, or hospitals, or schools.».106
C'è privacy in queste istituzioni?
La domanda è per la sua specificità, fuori dalla portata di questa trattazione in quanto richiederebbe una trattazione a parte, ma ho voluto porla in quanto spunto di riflessione profonda con riferimento al tema della privacy soprattutto all’interno delle carceri, tema più che mai attuale oltre che di ampia discussione storica; le carceri sono un’istituzione in cui la privacy ha trovato nella storia e tutt’ora trova sempre più difficoltà nel prendere piede quale diritto, e forse si potrebbe addirittura escluderne la piena affermazione: non sono pochi i casi in cui detenuti hanno denunciato e denunciano la violazione del diritto in questione nelle strutture carcerarie107.
4.2 La pubblicazione
Tornando allo sviluppo della tecnologia, in termini di connessione al concetto di privacy, o per meglio dire al diritto alla privacy, forse la più importante tra tutte e sicuramente la prima tra
105 Il fatto di non sapere di essere controllati o meno, e quindi in altre parole l’invisibilità del controllo, portava i detenuti ad assumere il comportamento di chi si sente sempre sotto osservazione, e cioè un comportamento più disciplinato e, dopo anni di trattamento, questo comportamento retto sarebbe divenuto innato nella persona del detenuto modificandone il carattere stesso. L’ideatore del meccanismo descrisse il panottico come “un nuovo modo per ottenere potere mentale sulla mente, in maniera e quantità mai vista prima”. BENTHAM J., Panopticon ovvero la casa d'ispezione, a cura di M. Foucault e M. Pierrot, Venezia, Marsilio, 1983 [Ed. originale: Panopticon or the inspection-house, London, T. Payne, 1791].
106 BENTHAM J., The Works of Jeremy Bentham, Now First Collected: Under the Superintendence of his executor John Bowring, Part III, p. 40: letter I: Idea of the inspection principle, 1787.
107 Per un approfondimento del tema si veda DE VIDO S., Donne, violenza e diritto internazionale. La Convenzione di Istanbul del Consiglio d'Europa del 2011 , Mimesis, 2016; si veda in particolare paragrafo 2.3.2: interessante la citazione del caso Inga Abramova c. Bielorussia, del 2011; nel caso di specie, la ricorrente, giornalista ed attivista, arrestata in Bielorussia nell’ottobre 2007, lamentava molteplici mancanze nel carcere una tra queste era la violazione della privacy, in particolare “guardie di sesso maschile spiavano le donne dal buco della serratura, impedendo alle detenute di godere dell’intimità necessaria soprattutto durante l’utilizzo dei servizi igienici.” Cit. p. 237. Il caso giunse al Comitato EDAW il quale enfatizzò la dimensione di genere basandosi sul comportamento irrispettoso delle guardie e sull’interferenza ingiustificata nella sfera della privacy. (Cfr.)
tutte a legarsi in un connubio indissolubile per il quale nominarne una implica inevitabilmente trattare dell’altra, è stata, ed è la pubblicazione.
Una delle prime citazioni che associa l’invasione della privacy alla pubblicazione risale a Thomas Starkie: «…but it is to be recollected, that the question at present is not as to the moral, or even legal delinquency of one who publishes the truth, with a malicious design to create mischief, but whether the party, concerning whom nothing more than the truth is published, has such a right to privacy and concealment, as shall, even in point of reason and natural justice, entitle him to a compensation damages from one who publishes the fact.».108
Al tempo in cui scriveva Starkie, esisteva la legge del copyright la quale consisteva in una protezione legislativa estesa alle opere letterarie e artistiche al momento della loro pubblicazione.
i) Il caso Prince Albert v. Strange (1849)
Pochi anni dopo fu un famoso caso inglese, Prince Albert v. Strange, a sancire la tutela delle opere letterarie e artistiche anche prima della loro pubblicazione. Questa protezione è stata concepita come un diritto di proprietà che prevedeva il potere degli autori e degli artisti di impedire la pubblicazione non autorizzata delle loro opere inedite. Non si parlava propriamente di diritto alla privacy, ma di un generico common-law la cui applicazione si estendeva -e ne permetteva la protezione- alle proprietà intellettuali e artistiche.109
Nel caso di specie, William Strange era riuscito ad ottenere alcune incisioni raffiguranti familiari e momenti della loro vita privata, che la Regina Vittoria e il Principe Alberto avevano prodotto per il proprio piacere personale, ed aveva minacciato di esporli insieme ad un catalogo descrittivo delle stesse, con lo scopo che venissero acquistate dal pubblico. Il Principe Alberto cercò un provvedimento che vietasse l'esposizione e ordinasse la distruzione del catalogo, e tale provvedimento gli venne garantito da Lord Chancellor Cottenham senza alcuna esitazione: «within established principles, that the application of them is not attended with any difficulty.».110Uno di questi principi, non rilevante in questa sede, era che le incisioni erano state ottenute attraverso "a breach of trust, confidence, or contract".111
L’altro principio, che interessa in questa sede, è quello che riconduce al concetto di proprietà: siccome le incisioni erano di proprietà del Principe Alberto e della Regina Vittoria, e che la coppia reale le possedeva, essi avevano "the right to prevent the exhibition or publication of any copies of them...".112
108 STARKIE T., A Treatise on the Law of Slander and Libel. And Incidentally of malicious prosecutions, 2ed London, 1830.
109 Lo scopo centrale del The Right to Privacy, è secondo gli autori quello di dimostrare che “legal doctrines relating to infractions of what is ordinarily termed the common-law right to intellectual and artistic property are, it is believed, but instances and applications of a general right to privacy…” (Op. Cit. Supra note 27, p. 198) e fu proprio sulla base di questo riconoscimento che i due autori presero le mosse per estendere la protezione non solo ai prodotti artistici e alle opere letterarie ma all’intera personalità inviolabile dell’uomo.
110 Prince Albert v. Strange (1849) 1 Mac & G 25, 41 ER 1171.
111 POST R. C., Rereading Warren and Brandeis: Privacy, Property, and Appropriation, in Case Western Reserve Law Review, Volume 41 Issue 3, 1991. Cit. p. 655.
112 Id, p. 656; questo principio ha costituito la base di gran parte del ragionamento condotto da Cottingham per giungere al parere nel caso Prince Albert v. Strange: Cottingham ha giustificato la proibizione della pubblicazione sulla base sulla seguente ragionamento: “it being admitted that the Defendant could not publish a copy, that is an impression, of the etching, how in principle does a catalogue, list, or description differ? A copy or impression of the etching
Che ci fosse un diritto di proprietà nelle idee che passano nella mente di un uomo era già un principio accreditato nel diritto inglese.
Quello che aggiunse la giurisprudenza sancendolo nel caso di specie fu il diritto di decidere quando e come le opere potessero essere per la prima volta rese note al pubblico.
In tal senso si accreditò per la prima volta la privacy quale parte essenziale, del diritto di proprietà.
4.3 La stampa e la fotografia
Lo sviluppo della tecnologia porta all’invenzione delle macchine da stampa a rotativa che consentivano metodi di stampa più veloci che permettevano una diffusione di informazioni senza precedenti. Da qui nasce l’esigenza di uno studio approfondito del diritto alla privacy. Nel 1890, Warren e Brandeis si sono chiesti in che modo la legge fosse in grado di accogliere le sfide per la privacy derivanti dalle nuove tecnologie a quel tempo rappresentate dalla fotografia e dai quotidiani113.
I due avvocati lamentavano che: “For years there has been a feeling that the law must afford some remedy for the unauthorized circulation of portraits of private persons; and the evil of the invasion of privacy by the newspapers, long keenly felt”114 e che “gossip has become a trade”115.
would only be a means of communicating knowledge and information of the original, and does not a list and description do the same? The means are different, but the object and effect are similar; for, in both, the object and effect is to make known to the public more or less of the unpublished work and composition of the author, which he is entitled to keep wholly for his private use and pleasure, and to withhold altogether, or so far as he may please, from the knowledge of others”. Il punto era che il catalogo descrittivo in realtà trasmetteva il contenuto delle incisioni, e per tanto poteva essere portato in giudizio quale pubblicazione delle stesse, a tal proposito il Vice Cancelliere J. L. Knight Bruce commentò: “property in mechanical works or works of art, executed by a man for his own amusement, instruction or use, is allowed to subsist certainly, and may, before publication by him, be invaded, not merely by copying, but by description or by catalogue, as it appears to me. A catalogue of such works may in itself be valuable. It may also as effectually shew the bent and turn of the mind, the feelings and taste of the artist, especially if not professional, as a list of his papers. The portfolio or the studio may declare as much as the writingtable. A man may employ himself in private in a manner very harmless, but which, disclosed to society, may destroy the comfort of his life, or even his success in it”. Id p. 657.
113 “Instantaneous photographs and newspaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life; and numerous mechanical devices threaten to make good the prediction that “what is whispered in the closet shall be proclaimed from the house-tops”. Op. Cit. Supra note 27.
114 Ibidem.
115 Ibidem.; leggere sulle prime pagine dei giornali notizie che riguardavano matrimoni o altri eventi che riguardavano personaggi dell’élite bostoniana, era all’ordine del giorno, e sembrerebbe che il catalizzatore immediato per l'articolo scritto da Warren and Brandeis in merito all’argomento, fu, almeno apparentemente, il puntiglio di Warren nel trovare i dettagli intimi della sua vita domestica della sua famiglia sparsi sulle pagine della società di tali giornali uno dei principali all’epoca il The Saturday Evening Gazette; ma ancora più invadente erano le notizie che riportavano dettagli della vita privata di alcune persone quali ad esempio la morte improvvisa della sorella di Warren alla quale fu dedicato un articolo intero del Washington Post intitolato “Death’s Sad Summons.”.
Essi avevano avvertito che l’evoluzione tecnologica116 stava erodendo la sfera privata delle persone e nel loro articolo più famoso The Right to Privacy, descrissero questa preoccupazione nei seguenti termini: «recent inventions and business methods» come «instantaneous photographs and newspaper enterprise … and numerous mechanical devices» che minacciano di raccogliere e diffondere informazioni personali sulle persone al mondo in generale.117
La loro intenzione dichiarata era quella di delineare un “principle which may be invoked to protect the privacy of the individual” che proteggesse l’individuo "from invasion either by the too enterprising press, the photographer, or the possessor of any other modem device for recording or reproducing scenes or sounds.“118
Warren e Brandeis osservano, che lo stress della vita moderna rendeva la privacy sempre più necessaria e allo stesso tempo sempre più difficile da ottenere.119
Il fenomeno della "newspaperization" termine coniato da H. James120, che letteralmente sarebbe traducibile come “giornalizzazione” e che porta in sé una connotazione negativa121
116 Le innovazioni tecniche introdotte nella stampa sono l’esempio plateale del processo al quale i due autori facevano riferimento: la stampa aveva reso più veloce la riproduzione dei testi rispetto alla copia a mano, tuttavia i vecchi torchi, risalenti ai tempi di Gutenberg non permettevano tirature elevate. Nel XIX secolo, la tecnologia di stampa cambiò radicalmente. Nel 1812 tedesco F. Koenig realizzò una macchina tipografica piano-cilindrica. La macchina era composta da un cilindro sulla cui superficie venivano stesi tre fogli; sotto il cilindro scorreva il piano con la forma di stampa. Durante la corsa del carro il cilindro avanzava di un terzo di giro, stampando così tre fogli ogni giro. Nel 1814 Koenig, su incarico del Times di Londra, assemblò una piano-cilindrica doppia azionata da una macchina a vapore, ottenendo l'allora incredibile cifra di 1600 copie orarie. Nel 1816, ancora Koenig riuscì a stampare bianca e volta in un unico passaggio, abbinando due macchine cilindriche. Il concetto di rotativa non era poi così lontano: essa sarebbe nata nel 1866. Ora che i giornali potevano stampare molte più copie composte da molte più pagine, essi avevano bisogno di più storie da raccontare per riempire queste pagine. Inoltre, un nuovo processo fotoincisione chiamato rotocalco, inventato nel tardo XIX secolo, ha consentito di stampare non solo disegni o incisioni ma foto, nelle pubblicazioni periodiche. Il rotocalco consentì di trasferire l'immagine ad un cilindro e stamparla su una pressa a vapore rotativo, e presto, invece di settimanali illustrati con incisioni, si dispose di quotidiani con le fotografie. E dato l’incredibile aumento delle pagine e delle tirature dei giornali, oltre alla necessità di più storie da raccontare, era venutasi a crearsi anche la necessità di più fotografie per riempire le stesse pagine. Siti web consultati: http://wiki.ibolli.it/wiki/index.php?title=Rotocalco; http://www.storiadellastampa.unibo.it/innovazioni.html;
http://ilmiolibro.kataweb.it/articolo/scrivere/10938/la-tipografia-da-gutenberg-alla- moderna-macchina-da-stampa/.
117 Op. Cit. Supra note 27, p. 195. 118 Id. p. 206.
119 “As civilization progresses, the need to retreat from the world increases, and we seek out privacy….Modern enterprise and invention have, through invasions upon privacy, subjected people to mental pain and distress, far greater than could be inflicted by mere bodily injury”. Op. Cit. Supra note 27.
120 Il termine fu utilizzato per la prima volta da JAMES H. nella prefazione al The Reverberator, pubblicato per la prima volta a puntate sulla rivista Macmillan's Magazine, Macmillan and Co., London, New York City, nel 1888, Op. Cit. Supra note 57.
121 In The Right to Privacy, Warren e Brandeis indirizzarono specificamente i mali nei confronti della pubblicità giornalistica indesiderata: “the press is overstepping in every
per la quale è più indicata una traduzione libera “pubblicità giornalistica indesiderata”122, apre le porte ad una riflessione in merito ad una distinzione tra personaggi pubblici e privati: ci si iniziò a chiedere se la privacy fosse diversa per queste due categorie di soggetti e ciò che derivò da questa riflessione generale fu una sorta di attenuazione parziale nei confronti della criminalizzazione della stampa, che non risultava essere più invadente perlomeno per quanto atteneva alla pubblicazione di notizie che riguardassero i personaggi pubblici.
A questo punto però rimaneva il problema che le nuove tecnologie invadevano la privacy delle persone private, e la tecnologia delle fotocamere rendeva tale violazione ancor più semplice rispetto al passato.123 Inoltre, fin da subito è stata riconosciuta la possibilità di utilizzare la fotocamera come strumento di sorveglianza,124 sulla base del presupposto che lo strumento non fosse in grado di mentire.
Ma tornando al tema della privacy, ci si domandò se e in che misura fosse lecito fotografare qualcosa o qualcuno, e la risposta fu che, almeno negli USA c’era abbastanza libertà in tal senso; persino dopo gli attentati del 9/11, non fu approvata alcuna legge che vietasse di
direction the obvious hounds of propriety and of decency. Gossip is no longer the resource of the idle and of the vicious, but has become a trade, which is pursued with industry as well as effrontery. To satisfy a prurient taste the details of sexual relations are spread broadcast in the columns of the daily papers. To occupy the indolent, column upon column is filled with idle gossip, which can only be procured by intrusion upon the domestic circle”. Op Cit. Supra note 27, p. 196.
122 Durante il 1880, il disgusto per l’eccessiva discussione giornalistica di questioni private era cresciuto fino a sfociare in un senso di indignazione nei confronti degli sconfinamenti del giornalismo sulla vita privata delle persone.
123 Talvolta la incentivava: questo opuscolo 1897 dalla Optical Company Rochester, concorrente Kodak, incoraggiava i fotografi amatoriali a catturare i loro soggetti alla sprovvista: “instantaneous Photography possesses a fascination peculiar to itself; the amateur feels a peculiar desire to take “something,” and if that “something” be an animate object, unconscious of his presence, so much the bener, and with what a thrill does he see his first “snap shot” develop up, whether a railroad train, trotting horse, or a man hurrying along the street,