Il diritto di recesso

Con il recepimento della Direttiva MiFID avvenuto con il D.Lgs. n. 164 del 17 settembre 2007 sono stati eliminati dall’art 30 del TUF le parole: “ovvero collocati a distanza ai sensi dell'articolo 32” e le parole: “ovvero a distanza ai sensi dell'articolo 32”; di conseguenza il diritto di recesso per i servizi finanziari a distanza è regolato esclusivamente dal Codice del Consumo all’art.67-

duodecies.

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In questi termini: GABRIELLIE.,LENERR., I contratti del mercato finanziario, cit., p.613.

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La fattispecie del diritto di ripensamento nei contratti stipulati a distanza «si distacca da quella dettata in relazione ai contratti collocati fuori sede con riferimento ai rilevanti aspetti del titolare del diritto, del termine per il suo esercizio e dell’area dei contratti interessati».123

Con riguardo al soggetto cui è riconosciuto il diritto di recesso, la norma fa riferimento al solo consumatore persona fisica che dispone di un termine di quattordici giorni124 per sciogliere il contratto senza penali e senza dover indicare il motivo.

La ragione di questa tutela «risiede nella complessità tecnica dei servizi finanziari offerti al consumatore il quale non sempre in prima battuta riesce ad apprezzarne le caratteristiche, che al dire il vero molto spesso risultano complesse anche per gli stessi operatori professionali di settore».125

L’aver circoscritto il campo di applicabilità, sotto il profilo soggettivo, alla sola categoria dei consumatori anziché a quella ben più ampia dei clienti non professionali, rappresenta «un’incoerenza del sistema derivante dal collocamento della disciplina comunitaria della commercializzazione a distanza di servizi finanziari nel filone delle norme consumeristiche»126. Difatti, secondo questo orientamento, appare «evidente che la tutela dovrebbe coerentemente estendersi a tutti coloro che, siano o meno “consumatori”, non posseggano le conoscenze ed esperienze in materia di investimenti in strumenti finanziari sufficienti per compiere da sé scelte di investimento consapevoli. Sotto questo aspetto, pertanto non vi è dubbio che il nostro ordinamento giuridico fosse più coerente dal

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FRATINIM.,GASPARRIG., Testo unico della Finanza, cit., p.512.

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A norma dell’art 67-duodecies, comma 2, il termine per recedere dal contratto “è esteso a trenta giorni per i contratti a distanza aventi per oggetto le assicurazioni sulla vita di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, recante Codice delle assicurazioni private, e le operazioni avente ad oggetto gli schemi pensionistici individuali”.

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CURRÓ C., Commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori: il recesso, in Diritto civile e commerciale 2009, disponibile su www.diritto.it

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momento che riserva il diritto di ripensamento a tutti i clienti non professionali».127

Il termine di quattordici giorni per poter recedere dal contratto decorre, a norma dell’art.67-duodecies, comma 3, “dalla data della conclusione del contratto”, ovvero “dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all’art.67-undecies se tale data è successiva”. Quest’ultima ipotesi ricorre quando il contratto è stato concluso utilizzando una tecnica di comunicazione a distanza che non consenta la trasmissione delle condizioni contrattuali su supporto cartaceo o su altro supporto durevole, ad esempio il telefono. In relazione ai contratti di investimento, questa seconda ipotesi non potrà mai configurarsi, stante l’obbligo di stipula in forma scritta, pena la nullità relativa.

Durante il termine per poter recedere, l’efficacia dei contratti rimane sospesa. La sospensione dell’efficacia del contratto è relativa ai soli contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi e attività di investimento, e non invece a quelli relativi agli altri servizi finanziari128. Il consumatore che voglia esercitare il diritto di recesso deve comunicarlo, prima della conclusione del termine, mediante l’invio di “una lettera raccomandata con avviso di ricevimento o altro mezzo indicato ai sensi dell’art.67-septies, comma 1”.129

Il diritto di recesso è irrinunciabile, e un’eventuale patto che porti a privare il consumatore della relativa protezione è assistito dalla sanzione della nullità relativa.

A norma dell’art. 67-terdecies, nel caso in cui il fornitore del servizio «ha iniziato ad eseguire durante il termine per recedere, senza preventiva richiesta da parte del consumatore, non può esigere da questi il pagamento del relativo

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FRATINI M., GASPARRI G., op. loc. cit..

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In questi termini FIORIO P., Offerte a distanza e fuori sede tra testo unico della finanza, nuovo regolamento intermediari e codice del consumo, reperibile all’indirizzo www.ilcaso.it/opinioni/90-fiorio- 14-01-08.pdf.

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corrispettivo; se, invece, il consumatore avesse chiesto l’esecuzione e posi s’avvale del diritto di recesso, allora è tenuto a pagare l’importo del servizio effettivamente reso dal fornitore»130. Tale importo deve essere proporzionato all’importanza del servizio già reso, in rapporto a tutte le prestazioni previste dal contratto a distanza, e non deve essere di entità paragonabile a quella di una penale.

Ai sensi dell’art. 67-duodecies, comma 5, Codice del consumo, norma singolarmente scritta “al contrario”, il diritto di recesso non si applica “ai servizi finanziari, diversi dal servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento se gli investimenti non sono stati già avviati, il cui prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare”. La disposizione elenca, a mero titolo esemplificativo, i servizi riguardanti: operazioni di cambio, strumenti del mercato monetario, valori mobiliari, quote di un organismo di investimento collettivo, contratti a termine su strumenti finanziari (futures), contratti a termine su tassi di interesse (FRA), contratti swaps su tassi d’interesse o su valute o contratti di scambio connessi ad azioni o a indici azionari (equity swaps) od opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento di cui sopra,comprese quelle valute e sui tassi di interesse. Il diritto di ripensamento, per effetto di tali esenzioni, finisce così con «il non essere applicabile nella maggior parte dei casi in cui è possibile recedere dal contratto concluso all’esito di un’offerta fuori sede»131.

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BENEDETTIALBERTOM., ROPPOVINCENZO, Il consumatore di servizi finanziari nella crisi globale, in Economia e diritto del terziario, F.Angeli, Milano 2016, p.93.

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