Dipartimento di Economia e Management
Corso di Laurea in Banca Finanza Aziendale
e Mercati Finanziari
TESI DI LAUREA
Offerta fuori sede e commercializzazione a
distanza dei servizi di investimento
Relatore:
Ch.ma Prof.ssa
Poletti Dianora
Candidato:
Indice
Introduzione ...4
CAPITOLO I - Offerta fuori sede ...7
1.1. Definizione ...7
1.1.1. “Promozione e collocamento” ...7
1.1.2. “Sede e dipendenza” ...9
1.1.3. Strumenti finanziari e prodotto finanziario ... 10
1.1.4. Servizi e attività di investimento ... 14
1.2. I soggetti dell’offerta fuori sede ... 21
1.2.1. I soggetti abilitati ... 21
1.2.2. Consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede (promotore finanziario) ... 22
1.3. Casi di esclusione dell’offerta fuori sede ... 27
CAPITOLO II - La disciplina speciale dei contratti conclusi fuori sede ... 32
2.1. Il contratto relativo ai servizi di investimento ... 32
2.2. Il c.d. jus poenitendi ... 34
2.3. L’omessa indicazione del diritto di recesso ... 39
CAPITOLO III - Promozione e collocamento di servizi di investimento e strumenti finanziari via internet ... 41
3.1. Promozione e collocamento a distanza di strumenti finanziari e servizi di investimento. ... 41
3.2. Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione del TUF, del Codice del Consumo e del decreto sul commercio elettronico. ... 44
3.3.1. Sito web e posta elettronica ... 47
3.3.2. Offerta a distanza tramite Internet e problemi di localizzazione. ... 50
3.4.1. Obblighi informativi nel TUF e Regolamento Intermediari
n.16190/2007 ... 52
3.4.2. Obblighi informativi nel Codice del Consumo ... 55
3.4.3. Obblighi informativi nel decreto sul commercio elettronico ... 58
3.5. Il diritto di recesso ... 59
CAPITOLO IV - Le firme elettroniche ... 63
4.1. Il contratto telematico dei servizi e attività di investimento ... 63
4.2. Il documento informatico ... 64
4.3. Le diverse tipologie di firme elettroniche. ... 66
4.3.1. La firma digitale ... 68
4.4. Efficacia sostanziale e valore probatorio delle firme elettroniche ... 69
4.5. L’attività dei certificatori ... 71
4.5.1. La responsabilità dei certificatori ... 75
4.6. Il nuovo regolamento europeo “eIDAS” ... 77
CAPITOLO V - Accesso diretto al mercato azionario: il trading on line ... 81
5.1. Definizione e funzionamento trading on-line ... 81
5.2. Il contratto di trading on line: esecuzione degli ordini e la “best execution”. ... 82
5.3. La tutela dell’investitore: le regole di comportamento degli intermediari. 86 5.4. Il mirror trading ... 89 Conclusioni ... 91 Bibliografia ... 94 Sitografia ... 99 Normativa ... 100
Introduzione
Obiettivo di questo lavoro realizzato a margine di un percorso di studi assai specifico, è quello di indagare il tema dell’offerta fuori sede e della commercializzazione a distanza dei servizi di investimento.
Come sempre accade per le analisi che investono esclusivamente il profilo giuridico di un fenomeno, tra le principali problematiche riscontrate in questo percorso, vi è stata, in primis, quella di trovare un punto di equilibrio tra numerose fonti normative spesso (talvolta non solo apparentemente) stridenti e difficili da coordinare.
Detta difficoltà appare ulteriormente esacerbata laddove, come in questo caso, ci si trovi ad affrontare un tema che intreccia, come vedremo, la tecnologia e alcuni suoi particolari strumenti in costante definizione.
Si può pertanto da subito comprendere quanto per il diritto possa essere difficile tenere il passo rispetto ai mutamenti continui dei contesti tecnologici.
Per chi scrive, l’intento è quindi quello di fornire un’analisi esaustiva dell’argomento guardando allo stato attuale delle cose.
Dal punto di vista del metodo, l’analisi s’è sviluppata a partire essenzialmente da un lavoro di comparazione, che si è cercato di compiere il più accuratamente possibile, di numerose fonti normative ed orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.
L’esigenza di facilitare la comprensione del testo ed esporre in maniera ordinata la questione, necessita di muovere da una serie di definizioni oggettive quali ad esempio: “promozione
e collocamento”, “sede e dipendenza”, “strumenti finanziari” e “servizi di investimento”, cui si aggiungono, sul versante dei soggetti, le definizioni di “cliente”, “intermediario autorizzato” e “consulente finanziario”.
La trattazione procede con l’analisi della disciplina contenuta nel TUF riguardo ai contratti conclusi fuori sede, insistendo in particolare sulle esigenze di tutela che si sostanziano nelle previsione di un marcato diritto di recesso riconosciuto al cliente retail.
Segue quindi nel terzo capitolo la valutazione sulla promozione ed il collocamento a distanza, segnatamente attraverso Internet, degli strumenti finanziari e dei servizi di investimento, che sollevano non poche questioni in merito sia all’inquadramento nella fattispecie di comunicazione a distanza, che alla localizzazione, ossia al luogo in cui si verifica un contatto.
Successivamente, in relazione al tema della sicurezza delle operazioni concluse in rete, si illustra lo strumento della firma digitale necessario peraltro ad ottemperare all’obbligo di forma scritta imposto sostanzialmente per queste peculiari tipologie contrattuali.
Il ricorso massivo alla rete per lo svolgimento delle attività di intermediazione ha portato alla nascita del fenomeno del
trading on-line, che consente oggi a privati investitori di
operare direttamente sui mercati borsistici. Se dal lato operativo Internet con i suoi proverbiali effetti generalizzati di distruzione del lavoro, conduce quasi al totale tramonto anche della figura del broker, rimangono una serie di questioni aperte che impongono comunque una tutela dell’investitore che si traducono in una serie di “best
Tecniche come il “mirror-trading”, che come si vedrà nella parte ultima del lavoro si sviluppano proprio a partire dalle potenzialità offerte dalla rete, lasciano intuire quanto sia necessario e al contempo problematico intervenire tempestivamente nella disciplina di fattispecie negoziali sempre più particolari.
CAPITOLO I - Offerta fuori sede
1.1. Definizione
L’art.30, comma 1 del TUF definisce l’ “offerta fuori sede” come la “promozione ed il collocamento presso il pubblico:
a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento;
b) di servizi ed attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio”.
Il motivo per cui l’offerta fuori sede è oggetto di disciplina «risiede nel c.d. effetto sorpresa, che non si ha quando il risparmiatore si è formato il proprio convincimento all’investimento senza il condizionamento potenzialmente derivante da un’iniziativa sollecitatoria specificatamente svolta fuori sede nei suoi confronti»1.
Inoltre è necessaria la presenza fisica e simultanea del soggetto offerente (o di un suo incaricato) e del cliente, se viene a mancare questa tecnica di contatto, non si ricade più nella fattispecie di “offerta fuori sede”, ma in quella di “offerta a distanza”.
Caratteristiche essenziali dell’offerta fuori sede sono la nozione di “promozione e collocamento” e quella di “sede e dipendenza”.
1.1.1. “Promozione e collocamento”
La norma cita “promozione e collocamento”, ciò non significa comunque che tale requisito richieda la necessaria compresenza di una promozione e di un
1
collocamento. Si avrà infatti l'offerta fuori sede anche solo con l'attività promozionale purché sia finalizzata al collocamento, quindi anche laddove il collocamento poi non si verifichi2.
La promozione consiste «nell’attività, svolta nell’ambito di una relazione comunicativa, diretta e bilaterale, finalizzata o idonea a determinare la stipulazione di un contratto»3.
Inoltre la promozione definita come «attività prodromica ad una specifica operazione di collocamento che viene svolta tra presenti»4, va tenuta distinta dalla mera pubblicità «avuto riguardo alla mera funzione informativa di quest’ultima; laddove la promozione risulta funzionale rispetto ad una specifica operazione di collocamento. La distinzione […] consente di svolgere un corollario pratico di notevole interesse, che è quello secondo il quale l’attività di mera pubblicità può essere svolta da soggetti – che assumono, nella pratica, il nome di segnalatori - diversi dai promotori finanziari, i quali invece come è noto, sono indispensabili per il valido espletamento dell’offerta fuori sede»5
.
Il collocamento, invece, indica il perfezionamento del contratto di investimento, e può essere definito come «la vicenda negoziale che determina l’acquisto da parte del cliente dello strumento finanziario o del diritto a ricevere servizi o attività di investimento»6.
2
In questi termini: FRATINI M., Diritto dei mercati finanziari, Cacucci, Bari 2013, p.188, ANNUNZIATAF., La Disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino 2014, p.182.
3
SANDULLI M., SANTORO V., Le nuove leggi del diritto dell’economia, Giappichelli, Torino 2012, p.349.
4
MAGGIOLOM., Servizi ed attività di investimento, prestatori e prestazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A.Cicu e F.Massineo e continuato da L.Mengoni diretto da P.Schlesinger, Giuffrè, Milano 2012, p.335.
5
GITTIG.,MAUGERIM.,NOTARIM.,I contratti per l’impresa, II. Banca, mercati e società, il Mulino 2012, p.209.
6
1.1.2. “Sede e dipendenza”
La definizione di “sede e dipendenza” è invece contenuta nel regolamento intermediari, che la definisce come una “sede, diversa dalla sede legale dell’intermediario autorizzato, costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi o attività di investimento”.7
La Consob ha chiarito che gli elementi che caratterizzano la nozione di “sede o dipendenza” devono essere considerati congiuntamente, ed ha ulteriormente fornito le seguenti definizioni:
- “stabile organizzazione di mezzi e di persone”: il capitale tecnologico ed umano, le strutture logistiche ed organizzative, e quant'altro necessario per svolgere in modo continuativo il servizio di investimento che si intende erogare presso la dipendenza;
- “autonomia tecnica e decisionale”: la presenza di dotazioni tecnologiche, di figure professionali adeguate e di soggetti muniti delle responsabilità necessarie per consentire alla dipendenza di erogare il servizio di investimento in modo autonomo;
- “apertura al pubblico”: la possibilità per la clientela effettiva e potenziale di accedere ai locali della dipendenza per ottenere informazioni, impartire disposizioni, etc. ...;
- “prestazione in via continuativa dei servizi di investimento”: l'idoneità della sede ad offrire alla clientela un'efficace ed efficiente fruizione del servizio di investimento, senza che necessariamente l'intero processo produttivo del servizio offerto sia svolto dalla medesima sede.8
7
Art. 2, comma 1, lettera g) Regolamento Intermediari.
8
Comunicazione CONSOB 21.8.1998, n. DI/98068214 reperibile all’indirizzo: www.consob.it/main/documenti/bollettino_normativa/98068214.
La CONSOB, in un'altra comunicazione del 2002, ha utilizzato, per gli emittenti, un criterio diverso da quello enunciato per gli intermediari, per qualificare la “dipendenza”. Infatti ha ritenuto che, per le imprese non finanziarie, assumono la veste di “dipendenza” le articolazioni dell'impresa «costituite da una stabile organizzazione di mezzi e di persone dotate di autonomia tecnica e decisionale nelle quali, tuttavia, non venga svolta attività di produzione o commercializzazione di beni e servizi prodotti dall'impresa ovvero attività di gestione dei rapporti con la clientela relativa a tali beni e servizi, bensì parte dell'attività più propriamente "amministrativa" dell'emittente. In una situazione del genere, è presumibile che il risparmiatore sia "consapevole" del fatto che nei suddetti luoghi possa attuarsi anche la gestione finanziaria dell'impresa, della quale può fare parte l'attività volta ad instaurare rapporti con i potenziali finanziatori.»9.
1.1.3. Strumenti finanziari e prodotto finanziario
Dalla definizione di offerta fuori sede, si evince che essa ha ad oggetto “strumenti finanziari” e “servizi di investimento”.
L’art.1, comma 2 TUF definisce i vari strumenti finanziari sotto forma di elenco, i quali divengono, in tal modo, i soli strumenti possibili e riconosciuti dalla normativa.
Tale forma descrittiva, se da una parte rappresenta un insieme limitato e “chiuso”10
, consente in realtà l’ampliamento dell’elenco stesso da parte del Ministro dell’Economia e delle Finanze che, secondo l’art.18, comma 5, TUF, ha il potere di “individuare, al fine di tener conto dell'evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle autorità comunitarie, nuove
9
Comunicazione CONSOB n. DCL/DEM/2049613 del 16-7-2002, reperibile all’indirizzo www.consob.it/documents.
10
COSTIR.,ENRIQUESL.,Il mercato mobiliare (2004), in Trattato di diritto commerciale, vol. VII, diretto daCOTTINOG.,Padova 2004, p.38 ss.
categorie di strumenti finanziari, nuovi servizi e attività di investimento e nuovi servizi accessori…”.
Sono strumenti finanziari11: i valori mobiliari, gli strumenti del mercato monetario, le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio e gli strumenti finanziari derivati12 che sono individuati nell’art.1, comma 2, lettera d) e seguenti del TUF.
Sono valori mobiliari, definiti all’art.1, comma 1-bis, a titolo esemplificativo, le azioni di società e altri titoli equivalenti alle azioni, le obbligazioni e altri titoli di debito, e altre categorie di strumenti accessori e strumentali a queste “che possono essere negoziati nel mercato dei capitali”13; mentre per strumenti del mercato monetario, ex art.1, comma1-ter, si intendono “categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad esempio, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali”.
Valori mobiliari e strumenti del mercato monetario hanno in comune la caratteristica della negoziabilità, anche se «occorre precisare che il requisito della negoziabilità non figura in termini identici nella definizione delle due diverse categorie. Infatti per i primi si richiede che gli stessi “possono essere negoziati” sul mercato dei capitali, mentre per gli strumenti del mercato monetario si fa riferimento al fatto che essi siano normalmente negoziati. Nel caso di valori mobiliari, dunque è sufficiente l’astratta idoneità dello strumento a essere
11
Ai sensi dell’art. 1, comma 4, TUF “I mezzi di pagamento non sono strumenti finanziari. Sono strumenti finanziari ed, in particolare, contratti finanziari differenziali, i contratti di acquisto e vendita di valuta, estranei a transazioni commerciali e regolati per differenza, anche mediante operazioni di rinnovo automatico (c.d. “roll-over”). Sono altresì strumenti finanziari le ulteriori operazioni su valute individuate ai sensi dell’articolo 18, comma 5.”
12
Per “strumenti finanziari derivati” si intendono anche gli strumenti finanziari previsti all’art 1, comma 1-bis, lettera d).
13
Ai sensi dell’art.1, comma 1-bis, TUF per “valori mobiliari si intendono categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali ad esempio:
a) le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario;
b) obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli;
c) qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere i valori mobiliari indicati alle precedenti lettere;
d) qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari indicati alle precedenti lettere, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure”.
negoziato, mentre nel caso di strumenti del mercato monetario è necessario che tale condizione sia già attuale, almeno quale situazione normalmente riscontrabile».14
Per quanto attiene invece alle quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio, nel TUF non si fa alcun riferimento alla negoziabilità, «ma in realtà deve darsi per sottinteso: la “negoziabilità” delle quote dei fondi comuni rappresenta per così dire “a monte”, un dato distintivo della disciplina ad essi applicabile, che viene giustamente dato per presupposto, o per implicito».15
La legge Draghi (TUF) non ha la pretesa di delimitare le possibili forme di strumenti derivati originate dai mercati, ma definisce solo i criteri alla luce dei quali è possibile ritenere che uno strumento derivato sia uno strumento finanziario, tale categoria di strumenti «può essere raggruppata in tre classi: i derivati finanziari, i derivati su merci e i derivati diversi dai due precedenti (i cc.dd. derivati “esotici”)»16.
La caratteristica dei derivati finanziari (future, swap, contratti di opzione e
forward) è la natura finanziaria del sottostante, quali tassi di interesse,valori
mobiliari,valute, indici finanziari o misure finanziarie, ex art 1comma 2, lettera d) TUF, inoltre i derivati finanziari rientrano nella categoria degli strumenti finanziari a prescindere dalla modalità di esecuzione del contratto, quindi anche i contratti “che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti”.
I derivati su merci hanno come oggetto del sottostante le “merci”, ovvero “qualsiasi bene di natura fungibile che possa essere consegnato, compresi i metalli e i loro minerali e leghe, i prodotti agricoli e l’energia come ad esempio
14
FRATINIM.,GASPARRIG., Testo unico della Finanza, cit., p.29.
15
ANNUNZIATAF. La Disciplina del mercato mobiliare, cit., p.86.
16
l’elettricità”17
e tali strumenti sono definiti nell’art.1, comma 2, alle lettere e) f) e
g) del TUF.
Questi derivati (future, swap, contratti di opzione e contratti differenziali) «rientrano nella definizione normativa solo se è soddisfatta una delle seguenti condizioni: (i) se la loro liquidazione avviene “fisiologicamente” in contanti(dove con “fisiologicamente” si intende a prescindere da un evento patologico, quale inadempimento); (ii) se, pur potendo essere regolati con consegna fisica del bene, sono trattati su un pubblico mercato regolamentato o mercato equipollente; (iii) se, pur potendo essere regolati con consegna fisica del bene, sono compensati ed eseguiti presso stanze di compensazione (clearing
house) o se soggetti alla c.d. marginazione a garanzia.»18
L’ultima categoria di strumenti finanziari è quella dei “derivati esotici”, che comprende oltre agli strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito, lettera h), e i contratti finanziari differenziali, lettera i), anche le più svariate tipologie di derivati di cui alla lettera j), come ad es. quelli connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, tassi di inflazione etc....
Per concludere il discorso sugli strumenti finanziari è necessario definire la nozione di “prodotto finanziario” che il legislatore detta espressamente all’art.1, comma 1, lettera u). Per prodotti finanziari si intendono: “gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari”, quindi gli strumenti finanziari fanno parte del più ampio insieme dei prodotti finanziari.
Per “forma di investimento di natura finanziaria”, si intende «ogni operazione effettuata mediante impiego di capitale che comporta l’assunzione di un rischio cui è correlata un’attesa di rendimento che assume una connotazione prettamente finanziaria, in quanto collegata esclusivamente al rischio assunto: il capitale
17
Ai sensi dell’art.2, n.1) Regolamento (CE) n.1287/2006.
18
investito, in altri termini, viene remunerato per l’alea assunta mediante l’investimento.»19
.
1.1.4. Servizi e attività di investimento
Per “servizi ed attività di investimento”, a norma dell’art 1, comma 5, TUF," si intendono i seguenti, quando hanno per oggetto strumenti finanziari:
a) negoziazione per conto proprio;
b) esecuzione di ordini per conto dei clienti;
c) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente;
c- bis) collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente;
d) gestione di portafogli;
e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti;
g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione”
Risulta opportuno descrivere brevemente ciascun servizio di investimento, andando ad evidenziarne gli aspetti più importanti.
Per "negoziazione per conto proprio" si intende “l’attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti, nonché l’attività di market maker”20
.
19
FRATINIM.,GASPARRIG., Testo unico della Finanza, cit., p. 20.
20
L’elemento fondamentale di questa definizione è dato dalla “contropartita diretta”, che sta ad indicare che è l’intermediario che acquista e vende strumenti finanziari, direttamente con il proprio cliente, agendo nel mercato secondario; inoltre tali operazioni producono effetti sul patrimonio dell’intermediario stesso, «presupponendo che quest’ultimo sia titolare degli strumenti finanziari compravenduti o, in caso di contratti derivati, intervenga in via diretta, quale parte contrattuale, nella stipulazione dei medesimi»21 .
La definizione di market maker è data dall’art. 1, comma 5-quater, dove si fa riferimento al “soggetto che si propone sui mercati regolamentati e sui sistemi multilaterali di negoziazione, su base continua, come disposto a negoziare in contropartita diretta acquistando e vendendo strumenti finanziari ai prezzi da esso definiti”. Si tratta di un intermediario che, nello svolgimento dell’attività di negoziazione per conto proprio, mira a garantire una certa liquidità ai mercati che si presentano poco liquidi.
Per “esecuzione di ordini per conto dei clienti” si intende la “conclusione di accordi di acquisto o di vendita di uno o più strumenti finanziari per conto dei clienti”22
, quindi è quell’attività che vede l’intermediario eseguire gli ordini
impartiti dal cliente. Anche in questo caso gli ordini di acquisto o vendita di strumenti finanziari saranno eseguiti nel mercato secondario, ma al contrario di quanto avviene nella negoziazione per conto proprio, tali operazioni non produrranno effetti sul patrimonio dell’intermediario.
All’art.1, comma 5, TUF, lettera c) e c- bis) sono definite le attività di “sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente” e “collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente”.
Il servizio di sottoscrizione e /o collocamento consiste nell’offerta di strumenti finanziari, a condizioni standardizzate, sulla base di un accordo con l’emittente (o
21
FRATINIMARCO,Diritto dei mercati finanziari, cit. , p.111.
22
offerente). Si ha sottoscrizione quando l’offerta ha ad oggetto titoli di nuova emissione: tale operazione si svolge dunque sul mercato primario. Si ha invece collocamento quando si tratta di strumenti finanziari già emessi, tipici del mercato secondario.
Inoltre, nel collocamento con “assunzione di garanzia” l'intermediario assume su di sé la garanzia nei confronti dell'emittente del risultato del collocamento degli strumenti finanziari, con la conseguenza che si assume anche il rischio del mancato integrale collocamento degli strumenti, che saranno acquistati dall’intermediario stesso successivamente; invece se la sottoscrizione o il collocamento è “a fermo”, l'intermediario sottoscrive o acquista gli strumenti finanziari prima dell'inizio dell'operazione e provvede in nome proprio al collocamento.
Infine nel caso di collocamento “senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia”, il rischio del mancato collocamento o sottoscrizione degli strumenti finanziari grava sull’emittente (o offerente), dato che l’intermediario non si assume alcun obbligo circa il buon fine dell’operazione.
Per “gestione di portafogli” si intende “la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento che includono uno o più strumenti finanziari e nell’ambito di un mandato conferito dai clienti.”23
Per “portafogli di investimento” si intende invece un patrimonio di attività che può includere altri beni e attività diverse dagli strumenti finanziari, anche se «l’attività di gestione debba comunque avere a oggetto un portafoglio composto, anche se non in via esclusiva, almeno in modo prevalente strumenti finanziari»24. Elementi fondamentali della nozione di gestione di portafogli sono “l’individualizzazione” del servizio e la “discrezionalità” del gestore. Per aversi “gestione individuale” è necessario che l'attività sia programmata in relazione
23
Art.1, comma 5-quinquies TUF.
24
all'interesse del singolo cliente e che si basi su un rapporto personale tra investitore e intermediario. Mentre la “discrezionalità” del gestore è l’aspetto che distingue il servizio di gestione dagli altri servizi di investimento, dato che le scelte di investimento e quindi la gestione di portafogli spettano all’intermediario, che ha ampi margini di manovra.25
Il servizio di “ricezione e trasmissione di ordini comprende la ricezione e la trasmissione di ordini nonché l’attività consistente nel mettere in contatto due o più investitori, rendendo così possibile la conclusione di un’operazione fra loro (mediazione)”26.
Attraverso questo servizio, l’intermediario si limita a ricevere ordini di acquisto o di vendita di strumenti finanziari e a trasmetterli ad un altro intermediario, affinché provveda alle relative esecuzioni.
Per "consulenza in materia di investimenti" si intende la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta per il cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione.27
Il primo elemento che caratterizza la definizione di consulenza è la “personalizzazione” della raccomandazione o del consiglio. La consulenza è personalizzata se risulta indirizzata nei confronti di un singolo cliente in base alle sue esigenze e caratteristiche, mentre non è personalizzata se è riferita ad numero indeterminato di soggetti, andando ad assumere quindi carattere di generalità. Altro elemento che caratterizza il servizio di consulenza è la determinazione, nel senso che le «raccomandazioni e i consigli devono suggerire
25
Ivi, p.113
26
Art. 1, comma 5-sexies TUF.
27
di acquistare, vendere, scambiare o anche continuare a detenere uno specifico strumento finanziario»28, pertanto non è consulenza se le operazioni di cui sopra si riferiscono a categorie generali di strumenti finanziari.
All’art.1, comma 5-octies TUF è definita l’attività di “gestione di sistemi multilaterali di negoziazione” come “la gestione di sistemi multilaterali che consentono l’incontro, al loro interno ed in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti”.
I sistemi multilaterali di negoziazione sono equiparabili ai mercati regolamentati, dato che in entrambi sono «possibili trading venues per l’esecuzione delle operazioni su strumenti finanziari. La gestione di sistemi multilaterali di negoziazione […] configura un’attività di investimento, e ciò in quanto il rapporto che intercorre tra gestore del sistema e i partecipanti allo stesso non è tecnicamente configurabile come prestazione di un servizio»29.
Oltre ai servizi di investimento all’art 1, comma 6, del TUF sono elencati “i servizi accessori” che sono:
a) la custodia e amministrazione di strumenti finanziari e relativi servizi connessi;
b) la locazione di cassette di sicurezza;
c) la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un'operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento;
28
Documento CONSOB, I servizi di investimento. Cosa sono e quali tutele sono previste per i risparmiatori, 2012, p.33, disponibile su:
www.consob.it/documenti/dir_risp/dir_per_inves/servizi_investimento.pdf
29
d) la consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché la consulenza e i servizi concernenti le concentrazioni e l'acquisto di imprese;
e) i servizi connessi all'emissione o al collocamento di strumenti finanziari, ivi compresa l'organizzazione e la costituzione di consorzi di garanzia e collocamento;
f) la ricerca in materia di investimenti, l’analisi finanziaria o altre forme di raccomandazione generale riguardanti operazioni relative a strumenti finanziari; g) l'intermediazione in cambi, quando collegata alla prestazione di servizi d'investimento;
g-bis) le attività e i servizi individuati con regolamento del Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentite la Banca d’Italia e la Consob, e connessi alla prestazione di servizi di investimento o accessori aventi ad oggetto strumenti derivati.
L’esercizio dei servizi accessori non è condizionato al rilascio di autorizzazioni, pertanto essi possono essere svolti sia dai soggetti abilitati all’esercizio di uno o più servizi di investimento, sia da soggetti non abilitati.
All’art.18 del TUF sono poi indicati i soggetti che sono abilitati a svolgere in via professionale e nei confronti del pubblico i servizi e le attività di investimento30. Le banche italiane, comunitarie ed estere (quest’ultime se autorizzate) e le imprese di investimento (SIM, imprese di investimento comunitarie e quelle
30
All’art.21, TUF sono elencati i “criteri generali” che i soggetti abilitati devono rispettare nello svolgimento dei servizi e attività di investimento:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.
extracomunitarie purché autorizzate) possono esercitare tutti i servizi di investimento.
Oltre alle banche e imprese di investimento, ci sono altri soggetti che possono essere autorizzati alla prestazione di alcuni servizi di investimento, ossia:
- gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del Testo unico bancario tenuto dalla Banca d’Italia possono essere autorizzati alla negoziazione per conto proprio e all’esecuzione degli ordini dei clienti (limitatamente agli strumenti finanziari derivati), nonché al servizio di sottoscrizione o collocamento31;
- le società di gestione del risparmio e le società di gestione armonizzate possono prestare i servizi di gestione di portafogli e di consulenza. Inoltre le società di gestione del risparmio, se autorizzate a prestare il servizio di gestione di FIA, possono svolgere anche il servizio di ricezione e trasmissione di ordini;32
- le società di gestione di mercati regolamentati possono svolgere l’attività di gestione di sistemi multilaterali di negoziazione33;
- gli agenti di cambio, art. 201, comma 7 TUF, possono prestare il servizio di esecuzione di ordini per conto dei clienti, collocamento senza assunzione a fermo e senza assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente, gestione di portafogli, ricezione e trasmissione di ordini e consulenza;
- le società fiduciarie possono prestare l’attività di gestione di portafogli, art. 199 TUF;
- Poste Italiane S.p.A.34;
31
Art 18, comma 3, TUF.
32
Art 18, comma 2, TUF.
33
Art 18, comma 3-bis, TUF
34
I servizi e attività di investimento che possono svolgere le Poste Italiane S.p.A sono individuati nel Provvedimento 9 aprile 2004 della Banca d’Italia, in G.U. 28 Aprile 2004, n.99.
- consulenti finanziari e società di consulenza, indicati agli artt.18-bis e 18-ter, possono prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti.
L’accesso alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento è subordinato al rilascio di un’autorizzazione da parte delle Autorità competenti dei singoli Stati membri. In Italia i soggetti competenti al rilascio dell’autorizzazione sono la Consob e la Banca d’Italia.
1.2. I soggetti dell’offerta fuori sede 1.2.1. I soggetti abilitati
L’offerta fuori sede non è un autonomo servizio di investimento, ed infatti non rientra nell’art.1 comma 5 del TUF, ma è una modalità di prestazione dei servizi di investimento. Non si tratta dunque di attività autonoma, perciò non esiste neppure un'autorizzazione ad hoc per esercitarla. I soggetti abilitati all’esercizio dell’attività di offerta fuori sede vengono distinti in base all’oggetto della promozione e collocamento.
Se oggetto di promozione e collocamento sono gli strumenti finanziari, l’offerta fuori sede può essere effettuata soltanto dai soggetti autorizzati al servizio di collocamento (con o senza garanzia) e dalle Sgr, dalle società di gestione UE, dalle Sicav, dalle Sicaf, dai GEFIA UE e non UE, limitatamente alle quote o azioni di Oicr.35
Se invece oggetto di promozione e collocamento sono i servizi e attività di investimento, occorre fare una distinzione tra servizi propri e servizi di terzi (art. 30, comma 4 TUF).
Nel primo caso, ciascun intermediario abilitato alla prestazione di un determinato servizio o attività di investimento è anche abilitato ad offrirlo fuori sede. Nel
35
secondo caso l’intermediario che intenda svolgere fuori sede un servizio o attività altrui, necessita dell’autorizzazione alla prestazione del servizio di collocamento.
1.2.2. Consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede (promotore finanziario)
La figura del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, così rinominato dall’art.1, comma 39, legge 28 dicembre 2015, n.208 (“legge di stabilità per il 2016”) al posto del “promotore finanziario”, è stata introdotta nell’ordinamento giuridico italiano dall’art. 5 della Legge 2 Gennaio 1991, n. 1, ed è attualmente definita dall’art. 31, comma 2 del TUF, secondo il quale “è consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede la persona fisica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l'offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario. L'attività di consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede è svolta esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto”.
La “legge di stabilità” ha tracciato un nuovo quadro normativo in materia di vigilanza sui promotori finanziari e sui consulenti finanziari, stabilendo, in particolare, che «le funzioni di vigilanza sui promotori finanziari attribuite alla Consob dal […] decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, […] sono trasferite all’organismo di cui all’art. 31, comma 4, del predetto decreto legislativo, che assume anche le funzioni di cui agli articoli 18-bis, comma 6 e 18-ter, comma 3, del medesimo decreto legislativo nonché la denominazione di “organismo di vigilanza e tenuta dell'albo unico dei consulenti finanziari”. Tale organismo opera nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti dalla Consob con proprio regolamento e sotto la vigilanza della medesima».36
Oltre a prevedere un passaggio di funzioni di controllo, la stessa legge di stabilità ha modificato, come visto, le denominazioni dei promotori finanziari, consulenti
36
finanziari e del relativo albo. «L’albo unico dei promotori finanziari di cui all’articolo 31, comma 4, del decreto legislativo n. 58 del 1998 assume la denominazione di “albo unico dei consulenti finanziari”. Nell’albo sono iscritti, in tre distinte sezioni, i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria. I promotori finanziari di cui all’articolo 31 del decreto legislativo n. 58 del 1998 assumono la denominazione di “consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede”. I consulenti finanziari di cui all’articolo 18-bis del decreto legislativo n. 58 del 1998 assumono la denominazione di «consulenti finanziari autonomi». […] Agli articoli 30, 31, 55, 166, 187-quater, 191 e 196 del decreto legislativo n. 58 del 1998, le parole: “promotore finanziario” e “promotori finanziari”, ovunque ricorrono, sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti: “consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede” e “consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede”»37
.
Il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede è l’unica figura professionale che, in rappresentanza di un intermediario abilitato38, può svolgere nei confronti dei clienti risparmiatori l’attività di promozione e collocamento di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’intermediario per il quale opera.
Per poter svolgere tale attività, il consulente finanziario deve risultare iscritto nell’albo unico dei consulenti finanziari, tenuto da un organismo costituito dalle
37
Ibidem.
38 Ai sensi dell’art 78 comma 1 Regolamento intermediari nell'attività di offerta fuori sede di strumenti
finanziari, di servizi e attività di investimento e di prodotti finanziari disciplinati dall'articolo 30 del Testo Unico, le imprese di investimento, le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, le società di gestione del risparmio, le società di gestione UE, le SICAV, le SICAF, i GEFIA UE e la società Poste Italiane – Divisione Servizi di Banco Posta autorizzata ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica n. 144 del 14 marzo 2001, nel rapporto diretto con la clientela si avvalgono dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede al fine di adempiere alle prescrizioni di cui al Libro III (Prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori).
associazioni professionali rappresentative dei promotori e dei soggetti abilitati39. Per l’iscrizione a tale albo sono richiesti il possesso dei requisiti di onorabilità e di professionalità disposti con regolamento dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentita la CONSOB (art.31, comma 5, TUF).
Il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede (già promotore finanziario) può svolgere la propria attività esclusivamente nell’interesse di un unico soggetto abilitato (cd. monomandato), ed inoltre non può operare organizzandosi in forma societaria.
L’art.31, comma 3 TUF prevede che “Il soggetto abilitato che conferisce l'incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”.
E’ questa una norma che pone in capo all’intermediario abilitato una responsabilità rafforzata; infatti «l’intermediario risponde in solido con il promotore anche se i danni sono conseguenti ad attività svolte dal promotore in violazione dell’incarico affidatogli anche nel caso di responsabilità accertata in sede penale».40
La responsabilità dell’intermediario è estesa a «tutte le attività esercitabili dall’agente collegato, quindi non più soltanto a quelle di promozione e collocamento, ma anche a quelle, strettamente connesse alle prime, di assistenza post-vendita e di consulenza».41
Questa responsabilità solidale tra intermediario e consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede opera a prescindere dal tipo di rapporto che intercorre tra i due (lavoro subordinato, agenzia o mandato) ed è posta a tutela dell’investitore,
39
Art 31, comma 4 TUF.
40
ANNUNZIATAF.,La disciplina del mercato mobiliare, cit., p.188.
41
che, laddove subisca un danno derivante da comportamento illecito da parte del consulente finanziario, potrà contare anche sul patrimonio dell’intermediario. La responsabilità dell’intermediario è “oggettiva” in quanto «esso risponde dei danni causati all’investitore dagli illeciti del promotore finanziario indipendentemente dagli sforzi di diligenza compiuti dall’intermediario stesso al fine di controllarne l’operato […], questa forma di responsabilità cosi «intesa» viene giustificata con la teoria del rischio d’impresa, secondo la quale l’intermediario scegliendo di svolgere l’attività di offerta fuori sede con finalità di profitto, è consapevole del rischio dei danni che possono derivare ai risparmiatori dall’eventuale scorrettezza dei promotori finanziari»42
.
I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede nell’espletamento delle loro attività sono tenuti a comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza. Essi devono osservare le disposizioni legislative regolamentari relative alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano. Devono inoltre rispettare le procedure del soggetto abilitato che ha loro conferito l’incarico.43
Inoltre, a norma dell’art. 108, comma 1 del Regolamento intermediari il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede al momento del primo contatto deve:
a) consegnare al cliente o al potenziale cliente copia di una dichiarazione redatta
dal soggetto abilitato, da cui risultino gli elementi identificativi di tale soggetto, gli estremi di iscrizione all'albo e i dati anagrafici del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, nonché il domicilio al quale indirizzare la dichiarazione di recesso prevista dall'articolo 30, comma 6, del Testo Unico;
42
AMOROSINOS.,Manuale di diritto del mercato finanziario, Giuffrè Editore, Milano 2008, p.133
43
b) consegnare al cliente o al potenziale cliente copia di una comunicazione
conforme al modello di cui all’Allegato n. 4 del Regolamento Intermediari.44
Nel caso di offerta fuori sede riguardante i servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli, c.d. servizi a valore aggiunto, il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede deve chiedere al cliente o potenziale cliente informazioni ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’operazione. In particolare, deve chiedere al cliente o potenziale cliente informazioni circa:
a) la conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo a ciascun tipo
di strumento o di servizio;
b) la situazione finanziaria;
c) gli obiettivi di investimento;
Nel caso in cui il cliente non comunichi tali informazioni l’intermediario si astiene dal prestare i servizi di consulenza e gestione di portafogli.
Invece, per tutti gli altri servizi diversi da quelli sopra menzionati, il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede è tenuto soltanto a chiedere al cliente informazioni relative alla sua conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo a ciascun tipo di strumento o di servizio proposto, in maniera tale da determinare se questi ultimi risultano appropriati per lo stesso cliente.
Altre regole importanti che il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede è tenuto a rispettare sono:
- l’obbligo di rilasciare al cliente copia dei contratti, delle disposizioni e di ogni altro atto o documento da questo sottoscritto (art. 108, comma 4, Regolamento intermediari);
44
Si tratta di una comunicazione informativa predisposta dalla CONSOB contenente le regole che il consulente finanziario è tenuto ad osservare.
- l’obbligo di mantenere la riservatezza sulle informazioni acquisite dai clienti (salvo che nei confronti del soggetto per conto del quale operano (art. 107, comma 2, Regolamento intermediari)
- il divieto di ricevere contante.45
1.3. Casi di esclusione dell’offerta fuori sede
All’art. 30, comma 2 TUF sono individuati due casi in cui la fattispecie dell’offerta fuori sede non è integrata, ovvero:
a) l'offerta effettuata nei confronti di clienti professionali, come individuati ai sensi dell'articolo 6, commi 2-quinquies e 2-sexies;
b) l'offerta di propri strumenti finanziari rivolta ai componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, ai dipendenti, nonché ai collaboratori non subordinati dell'emittente, della controllante ovvero delle sue controllate, effettuata presso le rispettive sedi o dipendenze.
La direttiva MiFID46 e le disposizioni normative di attuazione stabiliscono i criteri ai quali gli intermediari devono attenersi per classificare la clientela. Esistono tre categorie di clienti: controparti qualificate, clienti professionali e clienti al dettaglio.
Dall’art.30, comma 2 TUF si evince che la fattispecie dell’offerta fuori sede non è rivolta ai clienti professionali, ma solo ai clienti al dettaglio, cioè quelli ritenuti
45
Ai sensi dell’art.108, comma 5, Regolamento Intermediari n.16190/2007, Il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede può ricevere dal cliente o dal potenziale cliente, per la conseguente immediata trasmissione, esclusivamente:
a) assegni bancari o postali, assegni circolari o vaglia postali intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale opera ovvero al soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, muniti di clausola di non trasferibilità128;
b) ordini di bonifico e documenti similari che abbiano quale beneficiario uno dei soggetti indicati nella lettera precedente;
c) strumenti finanziari nominativi o all’ordine, intestati o girati a favore del soggetto che presta il servizio e attività di investimento oggetto di offerta.
46
Direttiva dell’Unione Europea 2004/39/CE acronimo di Markets in Financial Instruments Directive, recepita in Italia con il D.Lgs. 17 settembre 2007, n.164.
privi delle specifiche competenze professionali necessarie per orientare in maniera consapevole le proprie decisioni in materia di investimento, i quali hanno bisogno quindi di più tutele.
La categoria dei clienti al dettaglio non è definita, ma vi rientrano tutti i clienti che non appartengono alle categorie dei clienti professionali e di controparte qualificata.
«I confini della categoria delle controparti qualificate dipendono non solo dalle caratteristiche soggettive dei clienti, ma anche dalla tipologia dei servizi prestati»47, rientrano in questa categoria, ai sensi dell’art. 6, comma 2-quater, lett. d),48 tutti «i soggetti che operano professionalmente sul mercato dei capitali, ai quali si aggiungono eventualmente altri soggetti, individuati dalla Consob, sentita la Banca d’Italia, conformemente alla disciplina comunitaria di riferimento. Si osservi che la classificazione di un cliente come “controparte qualificata”, vale solo ed esclusivamente con riferimento alla prestazione dei servizi di cui all’art.1, comma 5, lett. a), b) ed e) TUF: per gli altri servizi, al più, il cliente non “al dettaglio” potrà essere trattato come cliente “professionale”»49
.
La categoria dei clienti professionali è composta da tutti quei soggetti che possiedono conoscenze, esperienze e competenze necessarie per poter effettuare
47
FRATINI.M.,Diritto dei mercati finanziari,cit., p. 171.
48
Si intendono controparti qualificate: 1)imprese di investimento, le banche, le imprese di assicurazioni, gli Oicr, i gestori, i fondi pensione, gli
intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106 e 113 del testo unico bancario, le società di cui all’articolo 18 del testo unico bancario, gli istituti di moneta elettronica, le fondazioni bancarie, i Governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazioni sovranazionali a carattere pubblico (art.6,comma 2-quater,lett. d) 1)) 2) le imprese la cui attività principale consista nel negoziare per conto proprio merci e strumenti
finanziari derivati su merci (art.6,comma 2-quater,lett. d) 2)); 3) le imprese la cui attività esclusiva consista nel negoziare per conto proprio nei mercati di strumenti
finanziari derivati e, per meri fini di copertura, nei mercati a pronti, purché esse siano garantite da membri che aderiscono alle controparti centrali di tali mercati, quando la responsabilità del buon fine dei contratti stipulati da dette imprese spetta a membri che aderiscono alle controparti centrali di tali mercati
(art.6,comma 2-quater,lett. d) 3));
4) le altre categorie di soggetti privati individuati con regolamento dalla Consob, sentita Banca d’Italia, nel rispetto dei criteri di cui alla direttiva 2004/39/CE e alle relative misure di esecuzione (art.6, comma 2-quater, lett. d) 4));
5) le categorie corrispondenti a quelle dei numeri precedenti di soggetti di Paesi non appartenenti all’Unione europea. (Art. 6, comma 2-quater, lett. d) 5)).
consapevolmente le proprie scelte di investimento, e tale categoria si ripartisce in due ulteriori sottocategorie: i clienti quelli professionali “di diritto” e quelli professionali su “richiesta”. Inoltre, tali clienti, e, a seconda della loro natura, si dividono ulteriormente in “pubblici” o “privati”.
I clienti professionali di diritto “privati” (ex art.6 comma 2-quinquies) sono definiti dalla Consob, sentita la Banca d’Italia. Il relativo elenco si trova nell’Allegato n.3 del Regolamento Intermediari, che indica:
1) soggetti che sono tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati finanziari, siano essi italiani o esteri quali:
a) banche;
b) imprese di investimento;
c) altri istituti finanziari autorizzati o regolamentati; d) imprese di assicurazione;
e) organismi di investimento collettivo e società di gestione di tali organismi; f) fondi pensione e società di gestione di tali fondi;
g) i negoziatori per conto proprio di merci e strumenti derivati su merci;
h) soggetti che svolgono esclusivamente la negoziazione per conto proprio su mercati di strumenti finanziari e che aderiscono indirettamente al servizio di liquidazione, nonché al sistema di compensazione e garanzia (locals);
i) altri investitori istituzionali; l) agenti di cambio
2) imprese di grandi dimensioni che presentano a livello di singola società, almeno due dei seguenti requisiti dimensionali:
- fatturato netto: 40.000.000 €, - fondi propri: 2.000.000 €.
3) investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre operazioni finanziarie.
Nella categoria dei clienti professionali “privati” su richiesta, ai sensi dell’Allegato n. 3, «possono essere inclusi quei clienti, diversi dai clienti professionali di diritto, per i quali è soddisfatta la duplice condizione del possesso dei requisiti previsti dalla legge e della richiesta esplicita di essere qualificati come clienti professionali»50.
Con riguardo ai requisiti previsti dalla legge:
- l’intermediario deve valutare il possesso dei requisiti di professionalità del cliente previsti per dirigenti e amministratori dei soggetti autorizzati a norma delle direttive comunitarie nel settore finanziario. Questo può essere considerato come un riferimento per valutare la competenza e le conoscenze del cliente stesso;
- nel corso della predetta valutazione, devono essere soddisfatti almeno due dei seguenti requisiti: (i) il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti; (ii) il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante, deve superare 500.000 EUR; (iii) il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi previsti.
50
- in caso di persone giuridiche, la valutazione di cui sopra è condotta con riguardo alla persona autorizzata ad effettuare operazioni per loro conto e/o alla persona giuridica medesima.
Per quanto riguarda i clienti professionali “pubblici” l’articolo 6, comma 2-sexies rimanda al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) la competenza di definire con proprio regolamento i soggetti pubblici che rientrano di diritto o su richiesta in tale categoria51.
Infine, un criterio fondamentale, introdotto dalla direttiva MIFID, nella classificazione della clientela, è l’elasticità, nel senso che un cliente professionale di diritto può chiedere al soggetto abilitato di essere trattato come cliente al dettaglio, e viceversa, il cliente al dettaglio, in seguito ad una sua esplicita richiesta e dopo una verifica da parte dell’intermediario dell’effettivo possesso da parte del cliente di adeguate conoscenze, esperienze e competenze, può essere trattato come cliente professionale.
51
Con Decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 11 novembre 2011, n. 236, è stato pubblicato il Regolamento recante definizione ed individuazione dei clienti professionali pubblici e criteri di identificazione dei soggetti pubblici che su richiesta possono essere trattati come clienti professionali. Sono clienti professionali pubblici il Governo della Repubblica e la Banca d’Italia.
Per quanto riguarda i clienti professionali su richiesta lo stesso Decreto individua le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano, i soggetti di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché gli enti pubblici nazionali e regionali, a condizione che i richiedenti soddisfino congiuntamente i seguenti requisiti:
a) entrate finali accertate nell'ultimo rendiconto di gestione approvato superiori a 40 milioni di euro; b) aver effettuato operazioni sul mercato finanziario di valore nominale o nozionale complessivo superiore a 100 milioni di euro nel corso del triennio precedente la stipula del contratto;
c) presenza in organico di personale addetto alla gestione finanziaria che abbia acquisito adeguate competenze, conoscenze ed esperienza in materia di servizi di investimento, ivi compresi quelli di gestione collettiva, e strumenti finanziari.
CAPITOLO II - La disciplina speciale dei contratti conclusi
fuori sede
2.1. Il contratto relativo ai servizi di investimento
L’art. 23 TUF stabilisce che i contratti aventi ad oggetto servizi di investimento e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori devono essere redatti per iscritto, ed inoltre un esemplare del contratto deve essere consegnato al cliente. Eccezione a questa regola generale è fatta per il contratto avente ad oggetto il servizio di consulenza, per il quale la forma scritta non è richiesta.
Inoltre “la Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma”. Trova così «nuovamente riscontro legislativo la figura dell’investitore “professionale” che giustifica l’attenuazione o addirittura la disapplicazione di regole più tipicamente volte ad assicurare la tutela di controparti “deboli”» ed in aggiunta l’obbligo di forma scritta può venir meno nel caso di “motivate ragioni tecniche”, come ad es. l’esigenza che la transazione venga eseguita tempestivamente o ad altri fattori (si pensi all’utilizzo di Internet)»52. Nel caso in
cui non sia rispettato il requisito della forma scritta il contratto è nullo.
L’obbligo di forma scritta riguarda il solo contratto quadro d’investimento, e non le operazioni poste in essere in attuazione del contratto quadro. Conferma è data dalla Consob secondo cui «la forma scritta è richiesta per i contratti quadro disciplinanti la prestazione del servizi d'investimento, mentre per il conferimento
52
dei singoli ordini di compravendita, rilasciati dagli investitori, non è prescritto un particolare requisito di forma».53
Se si imponesse la forma scritta anche alle operazioni che fanno esecuzione al contratto quadro, ogni ordine sarebbe assistito dalla massima certezza, ma l’operazione richiederebbe più tempo per essere eseguita, compromettendosi così la velocità dei mercati finanziari.
E’ comunque previsto che le parti possono prevedere nel contratto quadro la forma scritta anche degli ordini.
Il previgente Regolamento intermediari 11522/98 stabiliva, all’art. 30, la non applicabilità dell’obbligo di forma scritta alla prestazione dei servizi di collocamento, offerta fuori sede e di promozione e collocamento a distanza. Nel nuovo Regolamento invece è fatto obbligo agli intermediari di adottare la forma scritta per tutti i contratti aventi ad oggetto i servizi di investimento escluso la consulenza, e per quanto riguarda i servizi accessori, tale obbligo è previsto anche per il servizio di “concessione di finanziamenti all’intermediario”. L’art. 23, comma 3 TUF, dispone, nel caso di violazione dell’obbligo di stipulare il contratto per iscritto e del rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente54, la nullità del contratto e della singola clausola, ma la nullità è azionabile solo su richiesta del cliente (c.d. nullità relativa).
Dal summenzionato articolo «non sembra possibile desumere la nullità di un contratto tra intermediario e cliente che, pur avendo i requisiti essenziali, di cui all’art. 1325 c.c., non rechi tutte le informazioni imposte dalla norma di rango
53
Comunicazione Consob 3.8.2005, n. DIS 5055217 reperibile all’indirizzo: (http://www.consob.it/documents)
54
«Il cliente ha il diritto di essere informato per iscritto circa le somme da lui dovute. Mentre è chiaro che un generico riferimento agli usi non è sufficiente (e anzi libera il cliente dall’obbligo di pagare qualunque somma), la disposizione legislativa non stabilisce se nel contratto si debba cristallizzare una somma precisa, o se le parti si possono limitare a identificare i parametri e le modalità per il suo calcolo)» in SANDULLIM.SANTOROV., Le nuove leggi del diritto dell’economia, cit., p. 276.
secondario (art.37 Regolamento intermediari55). Il TUF non sembra infatti, attribuire alla disciplina di rango secondario il potere di stabilire un “contenuto minimo” del contratto.»56
Il comma 6 dell’art. 23 prevede che “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.Questa norma inverte l’onere della prova: il cliente è cioè esonerato dal provare il nesso di casualità tra il danno subito e la violazione di condotta da parte dell’intermediario, mentre spetta a quest’ultimo la prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta. Il richiamo alla specifica diligenza richiesta è da riferirsi sia ai “criteri generali” previsti dall’art. 21 del TUF sia a tutte le circostanze riguardanti l’incarico concretamente svolto dall’intermediario.
2.2. Il c.d. jus poenitendi
L’art. 30, comma 6 TUF attribuisce al risparmiatore (cliente non qualificato) il diritto di recesso per i contratti conclusi fuori sede, da esercitarsi entro sette
55
Il comma 2, art 37 Regolamento Intermediari prevede che il contratto inerente la prestazione dei servizi di investimento:
a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate;
b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;
c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni;
d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell'attività svolta;
e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli ordini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini, nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite, nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che possano determinare passività effettive o potenziali superiori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, oltre la quale è prevista la comunicazione al cliente;
f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità dell’articolo 52;
g) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti;
h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la prestazione del servizio; i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico.
56
giorni dalla data della sottoscrizione del contratto, ovvero della proposta contrattuale. Il cliente che intende avvalersi di questo diritto ha l’onere di comunicare il proprio recesso al consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede o al soggetto abilitato senza spese né corrispettivo, e tale facoltà è “indicata nei moduli o formulari consegnata all’investitore”.
Si ritiene che il recesso abbia forma libera57, «data la specificità della materia […] cosicché il recesso sarà efficacemente dichiarato dall’investitore con ogni mezzo idoneo a rendere manifesto il suo intento di sciogliersi dal vincolo contrattuale ovvero di impedirne il consolidarsi degli effetti.»58
Durante il periodo dei sette giorni è legalmente sospesa l’efficacia del contratto di investimento; nel caso in cui l’investitore eserciti il proprio diritto di recesso entro detto termine il contratto rimane improduttivo di effetti, in caso contrario il mancato esercizio del diritto di ripensamento nei sette giorni opera come termine iniziale di decorrenza degli effetti del contratto.
L’ambito di applicazione del diritto di ripensamento nell’offerta fuori sede è stato oggetto di una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 3 Giugno 2013, n. 13905, che ha affermato il principio per cui «il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del D.Lgs. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo
57
Si veda in tal senso ANNUNZIATAF., La disciplina del mercato mobiliare, cit. p.185,
FRATINIM.GASPARRIG., Il testo unico della finanza, cit., p.495. Di diversa idea: MAGGIOLOM. Servizi ed attività di investimento, prestatori e prestazione, cit. p.313.
58
GITTIG.MAUGERIM.NOTARIM, I contratti per l’impresa, II. Banca, mercati e società, cit. p.216.
